May 31, 2010
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論醫療美容糾紛的消費者保護路徑
【法寶引證碼】
  • Journal Name : Journal Of Cupl
  • Author : 夏曉宇
  • Institution : 武漢大學法學院{2015級民商法專業博士研究生}
  • Year : 2021
  • Issue : 2
  • Page : 78
 
 

問題的提出

這是一個看臉的時代，人們對美的追求並未止步于淡妝輕抹。隨著醫療科技的突破，選擇醫療美容服務實現“美麗蛻變”正在逐漸被越來越多的國人所接受。我國的醫療美容行業已經發展成為一個龐大的覆蓋醫療、消費、美容領域的綜合產業鏈。與醫美產業的發達國家相比較，中國的醫療美容市場起步遲。市場中存在消費者與醫美機構之間信息不對稱、消費者對醫美認識欠缺，以及醫美機構過度營銷等問題，故而導致的醫患糾紛也隨之增多。在訴訟路徑上，醫療美容糾紛往往涉及違約責任和侵權責任的競合，就醫者可以自由選擇其一作為請求權基礎提起訴訟。適用的民事法律規範主要是《合同法》、《侵權責任法》以及《醫療事故處理條例》的規定。具體來說，當就醫者選擇提起違約損害賠償之訴時，司法實務中一般適用《民法通則》、《合同法》、《醫療事故處理條例》等規定；當就醫者選擇提起侵權損害賠償之訴時，一般適用《民法通則》、《醫療事故處理條例》、《侵權責任法》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若幹問題的解釋》、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》等規定。然而現實中，無醫美資質的生活美容服務者（如美容院、理發店等）擅自開展醫療美容活動的事件頻頻發生，醫療美容服務行業中的非法行醫現象十分普遍。為了維護消費者的健康權益，國家衛生和計劃生育委員會、公安部等七個部門曾于2017年5月至2018年4月間聯合開展了嚴厲打擊非法醫療美容專項行動。此類的“非法行醫”在民法學理上難以被定性為醫療行為，繼而無法適用《醫療事故處理條例》以及醫療損害賠償規則[1]，致使就醫者無法就其人身損害獲得全面賠償。《消費者權益保護法》出台後，因其對經營者資格未作限定，且賠償數額較高，受害者紛紛轉向消費者保護方式尋求救濟。目前，就《消費者權益保護法》能否適用于醫療美容糾紛、其與其他法律規範的適用關系如何、非法行醫能否被認定為消費欺詐等基本問題，學界和實務界均未形成統一思路。是以，筆者旨在針對醫療美容糾紛的消費者保護路徑進行論述和探討。

一、《消費者權益保護法》在醫療美容糾紛中的司法現狀　?——基于98起涉醫療美容案件的數據分析

對于《消費者權益保護法》能否適用于醫療美容糾紛這一問題，因受傳統醫療關系理論的影響，司法實務和學界均存在諸多疑問。為了考察《消費者權益保護法》在此類案件的適用程度和效果，筆者擬通過中國裁判文書網上公開的涉醫療美容案件進行分析。以截至2020年11月30日的各級人民法院審理的醫療美容服務糾紛為對象，共檢索到925例醫療美容服務案件。二次檢索後，共計217例的案件文本提及《消費者權益保護法》適用情況。其中，非醫療美容18例，就醫者敗訴33例，二審維持原判68例，最後獲得98份討論《消費者權益保護法》是否適用醫療美容糾紛且就醫者勝訴的有效分析文本。它們涉及三大案由，分別是醫療服務合同之訴、侵權損害責任之訴，以及生命、健康、身體權之訴。具體裁判情況如下表所示：

（一）?就醫者基于醫療服務合同之訴提起訴訟的案件

在這98起醫療美容案例中，共有76起的案件選擇以醫療服務合同之訴提起訴訟。從結果來看，法官們在過錯行為的性質認定、選擇適用何種民事法律規範，以及賠償數額和範圍上，分歧明顯。此類案由的裁判路徑大致可歸納為以下四種情形：

1.將醫療美容服務者的過錯行為認定為“違約行為”

在表1-1所示的13起案件[2]中，主審法官將醫療美容服務者的過錯行為認定為違約行為，要求服務者依據合同法承擔違約損害賠償責任。這些過錯行為包括：醫療美容資質問題[3]、手術效果問題[4]、收取服務費後未提供服務，以及未經同意擅自更換低價產品的行為。從裁判依據看，法官選擇適用的民事法律規範主要是《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第60條關于“全面履行義務”、第107條關于“違約責任”，以及第113條關于“違約損害賠償範圍”規定。獲賠範圍主要是返還服務費，或者就醫者因醫療美容服務遭受的損失，如醫療費、誤工費、服務費等必要費用或實際支出。其中有2起案件的法官基于醫療美容服務者的惡意性酌情增加了3000至5000元數額的賠償金。就醫療美容服務者的資質問題而言，10起案件的被告具有開展醫療美容服務業務的資格，3起案件的醫療美容服務者屬于無證經營（以下簡稱無《許可證》），7起案件的具體執業人員無《執業醫師資格證》、《醫療美容主診醫師資格證》（以下簡稱無“雙證”）。在過錯行為性質的認定上，法官們均認為未遵循全面履行原則不代表醫療美容服務者在合同簽訂過程中存在欺詐行為，因而不足以構成《消費者權益保護法》上的消費欺詐。[5]其中有6起案件的法官支持適用《消費者權益保護法》，剩下的7起案件的法官排斥適用《消費者權益保護法》。

表1-1　服務者的過錯行為被認定為違約行為的醫療美容案件

醫美服務者 醫美項目 人身損害 過錯行為及過錯 認定法律適用 賠償範圍
醫療美容門 診部 水光針 無 無“雙證” 《合同法》60;1 07 《消費者權益保 護法》55賠償損失（服務 費視為損失）
美容中心 面部取痣 留下疤痕 雙方均有過錯 《合同法》60;1 20;122賠償50%的損失 （醫療費等）
醫療美容門 診部重瞼、隆 鼻術無 無“雙證”；手 術效果未達預期《合同法》相關 規定酌情賠償1萬元
醫療美容公 司 重瞼術、 上瞼緊縮 術等 無 手術效果與承諾 差距較大 《合同法》60;1 07 《消費者權益保 護法》9;11;52酌情賠償1.6萬 元
醫療美容醫 院 韓版超聲 刀 無 未按約提供超聲 刀 《合同法》60;1 07;113 《消費者權益保 護法》2;3;24返還服務費
文化發展公 司 全身脫毛 胸腹部大 面積印痕 不當操作，屬過 失，但不構成欺 詐 《合同法》60;1 07 《消費者權益保 護法》55賠償損失（醫療 費）
口腔醫院公 司 牙齒修複 無 擅自更換低價材 料 《合同法》113 1.賠償損失（服 務費視為損失） 2.增加賠償3?0 00元
美容服務公 司隆鼻術 鼻梁傾斜 手術效果未達預 期無“雙證”；《合同法》8:10 7返還服務費
手術效果未 達預期《合同法 》8;107返還服務 費

美容公司 超皮秒 無 無《許可證》； 無“雙證”《消費者權益保 護法》8；24退還服務費
美容會所 紋眉 無 手術效果未達預 期《合同法》8；1 0；107退還服務費
醫療整形公 司 天資塑鼻 與雙環切 縮胸鼻中隔右 偏曲明顯 無《許可證》； 無“雙證” 《合同法》6；8 ；10；60 1.退還服務費 2.賠償護理費， 交通費等
醫療美容門 診部吸脂、提 升術無 無“雙證” 《合同法》60 退還服務費
化妝品公司 眼部整形 雙眼下瞼 外翻 無《許可證》； 無“雙證” 《消費者權益保 護法》2；3；18 ；49；55 醫美服務辦法》 2；6 《醫美服務辦法 》1.退還服務費 2.賠償治療費， 修複費 3.增加賠償5?0 00元

2.將醫療美容服務者的過錯行為認定為“違反法律法規禁止性規定”

在表1-2所示的10起案件[6]中，所有的醫療美容服務者均不具有開展醫療美容服務的資質，法官們遂將他們提供的醫療美容服務認定為違反法律法規禁止性規定，故而致使醫療美容服務合同自始無效。適用的民事法律規範主要是《合同法》第52條關于“合同無效的情形”、第58條關于“合同無效的法律後果”的規定。在過錯行為的責任分配上，有的法官認為醫療美容服務資質屬于合同的重要事項，醫療美容服務者故意隱瞞自身存在資質問題屬于未履行充分的告知義務，故而過錯方在于醫療美容服務者。也有的法官認為就醫者需要具備一定的鑒別能力，因而雙方均存在過錯。在賠償範圍上，如果是認定醫療美容服務者有過錯的，則應當返還服務費以及賠償醫療費等必要支出。雙方都有過錯的，醫療美容服務者應該按照過錯程度退還部分服務費。此外，有2起案件的法官支持適用《消費者權益保護法》，但認為服務者的資質問題不足以構成消費欺詐，拒絕適用《消費者權益保護法》第55條關于“退一賠三”的規定。

表1-2　醫療美容合同被認定為無效合同的醫療美容案件

醫美服務者 醫美項目 人身損害 過錯行為及過錯 認定法律適用 賠償範圍
美容美發公 司 隆鼻術 鼻部腫脹 ?無《許可證》 ；無“雙證”； 過錯方為公司《合同法》52;5 8 1.返還服務費 2.後續治療費 可另行起訴
美容院 多項醫美項目 無 無《許可證》； 無“雙證”《合同法》52;5 8返還預付的定 金及利息
理發店 紋眉、美睫線 等 無 無《許可證》； 無“雙證” 《合同法》58;9 7 《消費者權益保 護法》53;55返還服務費
生物科技公 司 埋線、注射玻 尿酸 臉部淤青 無《許可證》； 無“雙證”；雙 方均有過錯 《合同法》52;5 8 《消費者權益保 護法》55返還部分服務 費

美容院 耳軟骨隆鼻綜 合術無 無《許可證》； 無“雙證”《合同法》52； 58返還服務費
個人 雙眼皮手術 眼紅腫化 膿 無《許可證》； 無“雙證” 《合同法》52 1.返還服務費 2.賠償醫療費 等
減肥養生會 所 面部注射玻尿 酸、線雕 無 無《許可證》； 無“雙證”；雙 方均有過錯《合同法》52； 58 返還部分服務 費
美發店 幹細胞美容 無 無《許可證》； 無“雙證”《合同法》58 返還部分服務 費
醫療美容門 診部 雙眼皮修複、 瘦臉針、面部 蛋白線提升無 無《許可證》； 無“雙證” 《合同法》52 返還服務費

3.將醫療美容服務者的過錯行為認定為“締約過失”

在表1-3所示的4起案件[7]中，法官們將醫療美容服務者的過錯行為認定為締約欺詐，要求服務者依照《合同法》第42條之規定承擔締約過失責任。[8]這些過錯行為包括：資質問題、手術效果問題、未履行充分的告知義務，以及虛假承諾等行為。締約過失的損害賠償範圍主要包括服務費、醫療費等實際支出或必要費用。這4起案件中均不支持適用《消費者權益保護法》的規定。

表1-3　服務者的過錯行為被認定為締約過失的醫療美容案件

醫美服務者 醫美項目 過錯行為及過錯 認定法律適用 賠償範圍
整形外科門診 部 內?贅皮矯正術 、下頜體下頜角 截骨術超經構成締約欺 詐；手術效果未 達預期《合同法》42 賠償損失（服務費 、醫療費等）
醫療美容醫院 自體脂肪活細胞 填充術、勝?美 眼術未履行告知義務 ；虛假承諾 《合同法》6;42 ;60 賠償10%的損失（ 服務費視為損失）
醫學美容診所 磨下頜骨、磨顴 骨術 無《許可證》、 無“雙證”構成 締約欺詐；手術 效果未達預期《合同法》60;1 07 賠償損失（服務費 視為損失）
美容店 大V線雕微整 無《許可證》； 無“雙證”； 未履行告知義務《合同法》42 賠償損失（服務費 、交通費）

4.將醫療美容服務者的過錯行為認定為“消費欺詐”

此類裁判路徑在所有的醫療服務合同糾紛中占比最大。在表1-4所示的49起案件中，所有的法官們均贊同醫療美容服務屬于生活消費的範疇，並將醫療美容服務者的過錯行為認定為消費欺詐，適用《消費者權益保護法》第55條第1款關于“退一賠三”的規定（舊《消費者權益保護法》的賠償為1倍）。涉及的過錯行為有：資質問題、超越經營範圍、虛假宣傳、手術中違約操作、擅自將進口產品更換為國產產品；銷售“三無”產品、未履行充分的告知義務。其中，有33起案件僅因資質問題被認定構成消費欺詐；1起案件的服務提供者雖然具有醫療美容資質，但實施服務的執業人員不具有“雙證”；6起案件存在虛假宣傳問題；1起案件的執業人員在實施醫療美容項目時違規操作；2起案件的服務者在醫美手術中偷偷將高價的進口產品換成國產產品；7起案件存在銷售“三無”產品的情況；各有1起案件尚未提供服務和未履行充分的告知義務。此外，在賠償數額上，有2起案件的法官酌情增加了2000元的精神撫慰金賠償，1起案件的法官適用《消費者權益保護法》第55條第2款，額外增加了2倍懲罰性賠償金。

表1-4　服務者的過錯行為被認定為消費欺詐的醫療美容案件

構成消費 欺詐的行 為原因 純粹的無 《許可證 》和無“ 雙證”超越經營 範圍 虛假宣傳 手術違約 操作 擅自更換 為低價產 品 銷售“三 無”產品 尚未提供 服務 未履行告 知義務
案件數33[9]1[10]6[11]1[12]2[13]7[14]1[15]1[16]

（二）就醫者基于侵權損害責任之訴提起訴訟的案件

在這98起勝訴案件中，有14起案件的原告選擇以侵權損害責任之訴提起訴訟。其中，支持適用《消費者權益保護法》的案件數量為8起，不支持適用《消費者權益保護法》的案件數量為6起，分別見表2-1[17]和表2-2。[18]

表2-1　《消費者權益保護法》、《侵權責任法》等民事法律規範並用的醫療美容案件

醫美服務 者醫美項目 司法鑒定 過錯行為 法律適用 賠償範圍
美容醫院 填充術、 蘋果肌、 開雙眼皮 眼角、上 瞼矯正術 1.面部輕度不對稱 ，雙眼瞼不對稱， 醫方為主要責任； 2.未致傷殘，但面 部美感欠理想，建 議修複未履行告知義 務；構成消費 欺詐 《侵權法》 6;16 《消費者權 益保護法》 55（1） 1.賠償70%的損失 （醫療費等）； 2.賠償精神撫慰金 8?000元； 3.賠償3倍服務費

美容美發 館 鼻唇溝注 射、隆鼻 術 1.面部過敏性皮炎 、毛細血管擴張； 2.面部中心區色素 反差，已影響面容 ；3.傷殘等級為十 級 無“雙證”； 手術失敗後， 未告知實情， 且擅行取出 《侵權法》 6;16;26 《消費者權 益保護法》 55（2） 1.賠償80%的損失 （醫療費等）； 2.賠償精神撫慰金 3?000元； 3.懲罰性賠償（損 失的20%） 4.後續治療費可另 行起訴
醫療美容 門診部 頭皮腫物 切除術、 右顳部脫 發區切除 術 手術未達預期效果 ，醫方負主要責任 （參與度系數值60 %-90%） 手術失敗 《侵權法》 16;54 《消費者權 益保護法》 55（1） 1.賠償80%的醫療 費； 2.賠償交通、鑒定 費； 3.賠償精神撫慰金 2?000元
人民醫院 面部激光 美容術 未委托鑒定，面部 有色沉斑 無“雙證” 《侵權法16 ;22;54 《消費者權 益保護法》 55（1）1.賠償損失（醫療 費等）； 2.賠償精神撫慰金 2?000元
美容中心 祛斑 未委托鑒定，面部 皮炎 無《許可證》 ；無“雙證” 《消費者權 益保護法》 8；20；45 ；551.返還服務費； 2.賠償3倍服務費
醫療美容 公司 矯正術、 祛眼袋、 填充、吸 脂、提拉 術 公司有過錯，負主 要責任（參與度61 %-90%），十級傷 殘 無《許可證》 ；無“雙證” ；虛假宣傳 《侵權法》 16；22 《人身損害 解釋》19-2 5 《消費者權 益保護法》 49；55（1 ）1.賠償80%的損失 （醫療費等）； 2.賠償3倍服務費 ； 3.賠償精神撫慰金 3?000元
醫療美容 公司 熱瑪吉全 臉抗衰 未委托鑒定，右眼 腫痛 無《許可證》 ；無“雙證； 虛假宣傳《消費者權 益保護法》 55（1）1.返還服務費； 2.賠償3倍服務費
醫療美容 公司 下頜緣整 複術 公司負主要責任（ 參與度65%-70%） ，雙側下頜緣輕度 凹陷 無《外國醫師 短期行醫許可 證》 《侵權法》 54 《消費者權 益保護法》 2；55 《人身損害 解釋》191.賠償70%的損失 （醫療費等）； 2.賠償精神撫慰金 5?000元

在醫療美容服務者的性質上，有公立醫院、民營醫院，以及美容院性質的個體戶。其中，民營醫院所占比例最高。這14起案件的原告均受到不同程度的人身損害，輕則醜容、手術失敗，重則毀容、失明等。為了修複損害，就醫者一般都需要前往第三方醫療機構進行進一步的治療，從而產生相應的醫療費、護理費等後續治療支出。其中，有9起案件的原告選擇司法鑒定，以此對過錯行為的責任分配和後期治療費的數額作出認定和預估。從裁判結果看，這些司法鑒定意見往往都起到了決定性的作用。在法律適用和獲賠數額上，支持《侵權責任法》、《消費者權益保護法》等法律規範並用的案件的賠償範圍更大，不僅包括醫療費、鑒定費等必要支出，還包括懲罰性賠償以及精神損害撫慰金。而僅支持適用《侵權責任法》而排斥《消費者權益保護法》案件的獲賠範圍，或限于實際損失，或及于精神損害撫慰金。從服務者的過錯看，涉及的行為五花八門，包括未履行充分告知義務、資質問題、手術失敗、未按規定使用藥品、病例不規範等行為。

表2-2　不支持適用《消費者權益保護法》的醫療美容案件

醫美服 務者醫美項目 人身損害 司法鑒定 過錯行為 法律適用 賠償範圍
整形美 容醫院 隆鼻、填 充術 左眼失明 傷殘等級 為七級 無“雙證” ；違規使用 麻醉藥品 《侵權法》相 關規定 1.賠償損失（醫療費 等）； 2.賠償精神撫慰金8 ?000元； 3.後續費可另行起訴
某公司 鼻、眼部 整形術 鼻骨骨折 、左右側 上頜骨額 突走行迂 曲未委托鑒 定 病曆不規範 ；手術有過 錯 《侵權法》54 1.賠償損失（服務費 視為損失）； 2.增加賠償2萬元
解放軍 醫院 隆乳術、 下頜假體 取出 乳房變形 、有硬物 感、肌肉 萎縮醫院主要 責任（參 與度60%- 75%）手術欺詐； 無“雙證” 《侵權法》54 1.賠償90%的損失（ 醫療費等）； 2.賠償精神撫慰金6 ?000元
美容整 形醫院 A型肉毒 素注射 肉毒素中 毒 未委托鑒 定 未履行告知 義務；無“ 雙證”《侵權法》55 《人身損害解 釋》19-24賠償損失（醫療費等 ）
醫療美 容門診 部 面部輪廓 整形 顳下頜關 節脫位、 張口困難 門診部全 要責任 超經 《侵權法》6 ；15（1）；1 6；54 《人身損害解 釋》17-25；3 51.賠償70%的損失（ 醫療費等）； 2.賠償精神撫慰金5 ?000元
醫療美 容門診 部 開眼角、 吸脂術 大腿凹凸 不平 門診部次 要責任 無《許可證 》；無“雙 證” 《侵權法》54 《人身損害解 釋》17-19 1.賠償30%的損失（ 醫療費等）； 2.賠償精神撫慰金1 萬元

（三）就醫者基于生命、健康、身體權之訴提起的訴訟的案件

在這98起勝訴案例中，還有8起案件的原告選擇以生命、健康、身體權之訴提起訴訟。其中，有6起案件[19]的主審法官選擇適用《消費者權益保護法》，僅2起案件[20]的法官不支持適用《消費者權益保護法》，分別見表3-1[21]和表3-2。[22]

表3-1　《消費者權益保護法》、《侵權責任法》等民事法律規範並用的醫療美容案件

醫美服 務者醫美項目 人身損 害司法鑒定 過錯行為 法律適用 賠償範圍
個人 面部注射 填充術 面部不 適並變 形 1.面部畸 形與手術 有關系； 2.後續治 療費約6 萬無《許可證 》；無“雙 證”；虛假 宣傳；使用 “三無”產 品《消費者權益 保護法》55（ 1） 1.返還服務費； 2.賠償3倍服務費； 3.賠償後續治療費6萬 元； 4.賠償精神撫慰金5?0 00元
美容工 作室 祛斑 色素沉 澱 未委托鑒 定 無《許可證 》；無“雙 證”；手術 無效果 《侵權法》6; 15;16 《消費者權益 保護法》55（ 1） 1.返還服務費和產品費 ； 2.賠償醫療費、修複費 ； 3.賠償3倍服務費； 4.賠償精神撫慰金3?0 00元
美容工 作室 祛斑 色素沉 澱 未委托鑒 定 無《許可證 》；無“雙 證”；手術 無效果 《侵權法》6; 15;16 《消費者權益 保護法》55（ 1）1.返還產品費； 2.賠償修複費； 3.賠償精神撫慰金3?0 00元

美容店 隆鼻術、 整修術 鼻部損 傷 未委托鑒 定 無《許可證 》；無“雙 證” 《侵權法》16 ;34 《消費者權益 保護法》7;11 ;?18;48; 49;51;551.賠償90%的損失（醫 療費等）； 2.返還服務費； 3.賠償一倍服務費； 4.賠償精神撫慰金1萬 元
美容店 激光治療 文身肉 芽腫 未委托鑒 定 無《許可證 》；無“雙 證” 《侵權法》12 ;16;22 《消費者權益 保護法》201.賠償損失（醫療費等 ）； 2.賠償精神撫慰金3?0 00元
美容店 祛斑 色素沉 澱 撤回鑒定 申請 無《許可證 》；無“雙 證”《消費者權益 保護法》43； 55（2）2倍懲罰性賠償

從裁判依據上分析，審理生命、健康、身體權糾紛的醫療美容案件和審理侵權損害責任糾紛的醫療美容案件所適用的民事法律規範，並無較大差別。在這類案由中，所有醫療美容服務者均存在資質問題，所提供的醫療美容服務或發生于個人住所，或發生于美容院。此外，大部分就醫者均受到不同程度的人身損害。支持適用《消費者權益保護法》的9起案件的法官也都支持了1000元至1萬元不等的精神損害撫慰金；還有4起案件的主審法官將資質問題認定為消費欺詐，額外增加了2倍至3倍的懲罰性賠償金。

表3-2　不支持適用《消費者權益保護法》的醫療美容案件

醫美服務 者醫美項目 人身損害 司法鑒定 過錯行為 法律適用 賠償範圍
個人 重瞼術 臉部變形、眼 窩凹陷、眼睛 不對稱 建議修複費 約為1-2萬 元 無《許可證》 ；無“雙證” 《侵權法》6; 16;22 《人身損害解 釋》17返還服務費
美容美發 會所 紫竹微排 坐骨神經損傷 會所主要責 任（參與度 70%）無《許可證》 ；無“雙證” 《侵權法》6 ；7；15；16 ；22賠償70%的 損失（醫療 費等）

二、《消費者權益保護法》適用于醫療美容糾紛的裁判分析

從前述案情分析來看，當前醫療美容案件實務中的裁判結果沖突、適用法律混亂的情形較為嚴重，主要體現在以下三個方面。

（一）對選擇適用的民事法律規範分歧嚴重

從裁判依據來看，在這98起就醫者勝訴的醫療美容糾紛中，有71起案件的主審法官支持《消費者權益保護法》適用于醫療美容糾紛，27起案件的主審法官不支持適用。雙方比例約為2.6?1。

支持的理由主要有兩個：一是就醫者選擇醫療美容服務的目的並非因病就醫，而是希望通過手術使其外在容貌更加美麗以滿足個人的生活消費需求。並且，就醫者在選擇醫療美容機構時，也有充分的自由選擇權，符合生活消費行為的特征。二是絕大多數醫療美容機構具有明顯的營利性特征，其社會公益屬性已經逐漸淡化，故支持就醫者援引《消費者權益保護法》保障自身的合法權益。

反對的理由主要在于：第一，運用具有創傷性或侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行修複與再塑的行為屬于醫療行為。衛生主管部門也對醫療美容機構、從業人員的資質作出了相應規定，故此類糾紛應當首先適用侵權責任法關于“醫療損害責任”的規定處理。第二，醫療行為不符合消費行為的特征，醫療機構不應當屬于經營者的範疇，患者也不應當屬于消費者的範疇，醫療行為的成果無法通過生活消費的需要進行判別。

（二）對過錯行為的性質認定分歧嚴重

首先，在71起支持《消費者權益保護法》適用于醫療美容糾紛的案件中，有58起案件的主審法官將醫療美容服務者的過錯行為認定為消費欺詐。個別法官在裁判文書中明確指出認定消費欺詐的依據為最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見》第68條之規定，即一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。

其次，在醫療美容服務者缺乏資質的問題上，法官們也存在不同的認識。有的法官將該行為認定為消費欺詐，而有的法官將之認定為締約欺詐，還有的法官認為該問題屬于行政處罰的範疇而不系民事糾紛的審理範圍。

最後，在過錯行為的責任分配上，法官們也有各自的見解。有的法官認為因缺乏資質導致合同無效的情形下，過錯方在于醫療美容服務者，而有的法官認為消費者在接受服務前未盡到謹慎審查義務，亦存有過錯。

（三）獲賠範圍和數額差距較大

當尚未造成就醫者人身損害時，支持適用《消費者權益保護法》的案件的獲賠範圍為：返還服務費和3倍服務費的懲罰性賠償。不支持適用《消費者權益保護法》的案件的獲賠範圍為：賠償或按比例賠償因過錯行為所導致的損失，如醫療費、鑒定費等必要費用或實際支出。未產生醫療費的情形下，服務費往往視為損失。

當已經造成就醫者人身損害時，選擇《消費者權益保護法》和其他法律規範並用的醫療美容案件的賠償範圍包括：賠償或按比例賠償損失、返還服務費、懲罰性賠償、精神損害撫慰金、後續治療費。而不支持並用《消費者權益保護法》的醫療美容案件的賠償範圍包括：賠償或按比例賠償損失、返還服務費、精神損害撫慰金、後續治療費。兩者的差異就在于有無增加懲罰性賠償。醫療美容的服務費往往十分高昂，手術失敗後仍需要繼續治療和修複，能否獲得懲罰性賠償從而填補損失對于消費者是至關重要的。

三、醫療美容糾紛采用消費者保護路徑的理論障礙

因受傳統醫療關系理論的影響，學界上對于醫療糾紛能否采用消費者保護路徑這一問題，亦存在較大分歧。當前，質疑適用《消費者權益保護法》的學界理由如下。

（一）從法律關系主體看，我國醫療機構不屬于經營者[23]

1.我國醫療機構具有公益性特征

我國醫療機構不是民法意義上的企業法人，不屬于營利性組織，其提供醫療、預防、保健、康複等醫療服務的宗旨並非是為了獲取盈余，而是優先謀求社會效益。自改革開放以來，我國的醫療衛生體制改革，在方向上堅持“公益主導下的市場化”，對醫療機構放權讓利，擴大其自主權，並逐步減少政府的財政投入。但是過度的市場化和民營化產生了醫療費用飆升、醫患關系緊張、醫療安全降低等諸多負面影響，從而嚴重危及社會穩定。近年來，政府開始了新一輪醫療改革，試圖讓醫療機構回歸公益性質，加大政府對醫療的財政投入。因此，在多元化辦醫模式下，公立醫療機構仍然占據市場份額的多數。

2.醫療收費並非完全遵循等價有償原則

我國衛生事業是政府實行一定福利政策的社會公益事業。公立醫療機構的部分經費來源于政府財政支出；而且，醫療收費也不采取市場調節的方式，而是執行低于實際成本的指令價格。病人繳納的醫療費用與其所享受的診療服務並不完全等價。此外，醫保、醫補等公共政策的存在也將醫患關系排除于經營者和消費者關系之外。

（二）從法律關系內容看，醫療消費不是純粹的生活消費[24]

1.醫療服務的宗旨是治病救人而非純粹的交易行為

經營者向消費者提供服務或商品是以營利為目的，兩者之間形成的消費關系本質是交易關系。我國《醫療機構管理條例》第3條規定：“醫療機構以救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務為宗旨。”由此可見，保護患者利益是醫患關系的基本准則。“醫患關系不是一種一手交錢、一手交貨的簡單交易，而是以生命健康為代價建立起來的高度協作的信任關系，不能簡單地用一般的消費合同來衡量。”

2.醫療服務的給付義務是過程義務而非結果義務

由于醫學技術的高難度性、診療行為的高風險性、患者個體的差異性，以及醫療效果的不可預測性，醫療機構在提供醫療服務的給付義務時，與一般經營者提供商品或服務的給付義務截然不同。在一般的消費關系中，判斷經營者有無履行給付義務，是看其提供的服務或商品與合同約定的給付義務是否相符。換言之，一般經營者提供的服務或商品是可以確定和量化的。但在醫患關系中，受醫療水平局限性、人體複雜性，以及個體差異性影響，醫療機構無法保證患者接受醫療服務後就能達到預期效果，因而醫療機構的給付義務不具備這種量化標准。侵權責任法上的“醫療損害責任”也規定了患者在診療活動中如若受到損害，只有當醫療機構存在過錯時，方須承擔侵權損害賠償責任。而“過錯”的判斷標准並不是看醫療服務有無達到治療效果，而是看診療過程中的醫療行為是否符合醫療規範。簡言之，醫療服務的給付義務是一種過程義務，與《消費者權益保護法》上的經營者所承擔的結果義務並不兼容。

3.醫患關系是一種綜合性法律關系，無法被單一的消費關系所包容

我國《醫療機構管理條例》第31條規定：“醫療機構對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉診。”第39條規定：“發生重大災害、事故、疾病流行或者其他意外情況時，醫療機構及其衛生技術人員必須服從縣級以上人民政府衛生行政部門的調遣。”從上述部門規章可知，我國醫療機構具有救死扶傷的義務。當向患者提供問診、治療、康複等醫療服務時，醫療機構不享有締約自由的權利。此外，對我國精神病患者和法定的傳染病患者，醫療機構還負有強制治療的義務。據此可見，除醫療合同關系、醫療侵權關系外，醫患關系還包括了醫療強制治療關系和無因管理關系。而我國《消費者權益保護法》僅調整設立于締約自由基礎之上的消費合同關系和消費侵權關系，無法將前述強制治療關系、無因管理關系涵蓋在內。

（三）從法律效果看，醫療糾紛不宜受消費者權益保護法調整[25]

1.醫患關系納入《消費者權益保護法》的調整範圍並不必要

現有的一些民事法律規範和專門調整醫患關系的部門規章已存在患者保護的相關規定，基本能夠滿足解決醫療糾紛的現實需要，因此患者權利的保障不一定非要通過消費者保護方式實現。部分省份的地方立法雖然將醫患關系納入《消費者權益保護法》調整範圍，強調患者也享有如知情權、隱私權等消費者權利，但這些內容在前述部門規章中已有所體現，屬于重複規定。

2.醫患關系納入《消費者權益保護法》的調整範圍並不妥當

首先，醫療糾紛受《消費者權益保護法》調整將不利于司法統一。《侵權責任法》出台前，處理醫患關系的法律法規十分混亂，法律與行政法規、一般法與特別法並存。《侵權責任法》實施後，醫患關系的法律適用逐漸從分立走向統一，患者權益的保護力度也得到加強。再將醫患關系納入《消費者權益保護法》，將會重新造成法律適用混亂的局面。

其次，醫療糾紛受《消費者權益保護法》調整可能會加劇醫患關系緊張。自頒布《消費者權益保護法》以來，“消費者就是上帝”的觀念已經深入人心，如果將醫患關系納入《消費者權益保護法》調整範圍，患者和醫療機構都可能產生負面心理作用。患者的期待會提高，甚至會產生“花錢治病，無效退款”的誤解。醫療機構披上“經營者”的外衣後，在提高醫療服務的過程中容易畏首畏尾、裹足不前，或產生“危重病人不敢接”、“貧困病人不願接”、“保守治療”等防禦性診療的現象。從長遠看，《消費者權益保護法》調整醫患關系，雖為保護患者權益之舉，實則會加劇醫患矛盾從而最終損害患者的合法權益。

3.《消費者權益保護法》的某些救濟權利難以用于醫療糾紛

醫療糾紛受《消費者權益保護法》調整的意義主要是為患者提供多元化的救濟路徑，但《消費者權益保護法》中的一些救濟權利並不適合于醫患關系，如安全權、知情權、締約自由權利就難以保障。比如說，醫療機構所提供的藥品或診治方法常常會對人體有一定副作用；考慮到無菌衛生和患者的心理承受力，醫療現場一般不予公開，患者不能看到本人的手術狀況；對于心理素質較弱的重症患者，為了防止其心理防線崩潰、病情惡化，主治醫師可能會選擇不向其如實告知真實病情病因，而是轉向其親屬告知。患者采用消費者保護方式進行救濟時，如果將上述權利排除在外，醫患關系納入《消費者權益保護法》調整範圍的價值將會大打折扣。

四、醫療美容行為與一般醫療行為的區辨

為了更好的理解醫療美容服務的性質從而適用相應的民事法律規範，有必要首先對醫療美容行為進行內涵界定，並對醫療美容行為相別于一般醫療行為的特殊性進行探討。

（一）醫療美容行為的內涵界定

1.醫學視角

在醫學上，“醫療美容”一詞對應的是“美容整形外科”，從屬于整形外科的範疇。據考究，整形外科事業是戰爭中飛出來的“金鳳凰”[26]，發展至今已分化出兩類專科事業：再造整形外科事業和美容整形外科事業。[27]所謂“再造外科”，是指以組織移植為基本手段，重建器官功能和修複形態的一門外科學。服務對象是因先天原因和後天原因（如外傷、感染、腫瘤等）所引起的畸形和缺損的病態人，屬于基本的醫療需求。“美容外科”，是指以外科技術為基本手段，以滿足健康人求美心理需求而非治病救人的一門外科學，屬于非基本的醫療需求。[28]

美容事業依方法的不同可分為兩種類型：醫療美容事業和非醫療美容事業（即生活美容事業）。前者是指以運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或侵入性的醫學手段和方法，對人的容貌及各部位形態進行修複和再塑，以達維護人的生命活力美的行為。後者是指運用手法技術、器械設備並借助化妝、美容護膚等產品的幫助，為人體表面進行的無創傷性、非侵入性的皮膚清潔、保養、以及化妝修飾等，從而修飾和美化人容貌與體形的行為。[29]醫療美容與生活美容的目的均是修飾和美化人的容貌與體形，兩者之間的界限就在于實施手法是否具有創傷性或者侵入性。

綜上所述，從醫學上看，整形外科事業是醫療事業的組成部分；整形外科事業分為美容外科事業和再造外科事業；美容事業分為醫療美容事業和生活美容事業。簡言之，醫療美容屬于醫療事業的組成部分，是醫療事業和美容事業的交叉領域（醫療美容事業、生活美容事業、整形外科事業、美容事業、醫療事業之間的邏輯關系見下圖）。

（圖略）

醫療美容事業、生活美容事業、整形外科事業、美容事業、醫療事業之間的邏輯關系

2.法律視角

從法律適用看，我國當前尚未頒布專用于調整醫療服務糾紛的醫療法。實務中，規範醫療美容市場的部門規章是衛生行政部門于2002年發布的《醫療美容服務管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。該《辦法》第2條規定：“醫療美容，是指運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修複與再塑。”第31條規定：“外科、口腔科、眼科、皮膚科、中醫科等相關臨床學科在疾病治療過程中涉及的相關醫療美容活動不受本辦法調整。”

此外，為了保證醫療安全，衛生部辦公廳于2009年制定的《醫療美容項目分級管理目錄》對醫療美容項目和項目分級進行了規定和限制。根據該《目錄》，醫療美容服務包括四大科目：美容外科、美容牙科、美容皮膚科，以及美容中醫科。其中，美容外科單獨采用分級原則，即依據手術難度、複雜程度，以及可能出現的醫療意外和風險大小，美容外科項目分為四個等級：一級項目難度最低，四級項目難度最高。[30]其他醫療美容科目（美容牙科、美容皮膚科、美容中醫科）則不采用分級原則。

3.小結

綜合上述醫學理論和行業規定，“醫療美容”一詞至少包含以下六層含義：

第一，從形式上看，醫療美容是指運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法的醫療行為。

第二，從結果上看，醫療美容是對人的容貌和人體各部位形態進行修複與再塑的行為。

第三，從目的上看，醫療美容的目的僅為滿足健康人的求美心理需求，任何帶有疾病治療性質的醫療美容活動都不屬于醫療美容的範疇。

第四，從內容上看，醫療美容服務包括美容外科、美容牙科、美容皮膚科和美容中醫科四大科目。各科目的項目內容和實施主體有嚴格的規定和限制，不允許醫療美容機構自由創設。美容外科單獨實行分級管理制度。

第五，從實施主體上看，醫療美容服務必須由具有醫療美容服務資質的醫療美容機構依照已核定的經營範圍在醫療美容場所內提供，執業人員也應當具有相應的醫療美容服務資質。

第六，從性質上看，醫療美容屬于非基本的醫療需求，是我國醫療事業的組成部分。

（二）醫療美容行為的特殊性

依前文所述，醫療美容系我國醫療事業的組成部分，故醫療美容服務在性質上當屬醫療行為。但從行業特點來看，醫療美容行為與一般的醫療行為具有較大的差異，筆者簡要歸納如下：

1.服務目的和對象不同

一般的醫療服務以治療疾病、緩解症狀為目的，服務對象是患有疾病需要醫療介入的患者。醫療美容服務的對象是對自己的容貌等人體各部位形態之“美化”有所需求的健康人。少數醫療美容就醫者因身體或者容貌上的缺陷存在一定的心理障礙，不能客觀地評價自己。因此，醫療美容的最終目的是在心理上取悅就醫者，獲得他們的認可，努力改善就醫者的形象，給他們帶來心理上的益處。[31]

2.就醫者自主權程度不同

與一般的醫療服務相比較，醫療美容就醫者並非身患疾病，其就診目的是為了“錦上添花”，追求外表的完美。因此，選擇醫療美容服務的人群具有較高的自主性，對手術效果的心理預期普遍較高，尤其是自身條件本來就不差的求美者更不能接受絲毫的失敗。[32]這種情況決定了醫方與就醫者之間是一種合作的關系，美容醫師在不違背科學、法律和倫理的前提下，需尊重就醫者的自主權，才能獲得較佳的醫療美容效果從而避免相應的醫患糾紛。[33]

3.執業人員能力要求不同

醫療美容行業對具體執業人員的綜合資質能力要求較高。美容醫師不僅需要紮實的醫學知識和操作技術，還需要良好的審美能力保證醫療美容效果。此外，部分醫療美容就醫者還有因外表缺陷或既往美容失敗所造成的心理問題，美容醫師還要懂得心理學、社會學等溝通技巧，才能使“患者”客觀地看待自身缺陷和醫療美容效果。[34]

4.服務性質和定價不同

醫療美容不以疾病治療為目的，屬于非基本的醫療服務。醫藥價格和服務費用定價較高，收費采取自費模式，就醫者不能享受“醫保”福利。[35]此外，醫療美容機構中包含大量的民營醫院。與具有一定公益性質的公立醫院所不同，民營醫院以營利為目的，擁有更多的自主權（如提高醫療服務價格或者拒絕締約等），所形成的醫患關系具有較強的商業性，經濟利益驅動和營利色彩濃厚。

5.宣傳方式和力度不同

醫療美容行業中，醫美廣告泛濫、誇大手術效果、偏頗性宣傳的現象極為嚴重。為了繞開廣告審查以及強化廣告效果，醫療美容廣告已經從傳統的廣告形式轉變為點對點的網絡廣告，催生和培植了潛在人群對醫療美容不切實際的期望。這些廣告宣傳通過有意淡化侵入性手術的風險來誘導潛在人群接受在醫學上不必要的侵入性手術，“冷酷殘忍地捕捉著獵物”。[36]

6.過錯認定方式不同

醫療鑒定已經成為醫療糾紛中用于認定醫方過錯行為和過錯大小的主要方式。但是，醫療美容手術效果的評價是一種主觀評價，單純的通過醫療專業知識，無法進行全面的評價，往往需要結合美學、心理學、社會學等知識。此外，醫療美容領域迄今為止尚無一套權威的醫療美容操作標准，實際操作全憑醫師的個人經驗。醫學會、司法鑒定所等司法鑒定機構既無前述審美評價的資質，更無法從現有的衛生行政法規、醫療技術規範、診療原則、臨床實踐操作指南和臨床路徑等規定中獲得醫療美容預期美學評價的依據，故而對就醫者美學角度的損失難以估算。[37]

五、醫療美容糾紛采用消費者保護路徑的正當性

（一）醫療美容糾紛受《消費者權益保護法》調整的合理性分析

1.醫療美容服務屬于《消費者權益保護法》的調整範圍

我國《消費者權益保護法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”該規定將《消費者權益保護法》調整範圍界定為“消費者因生活消費行為所形成的生活消費關系”。

在經濟學上，消費是指人類為了滿足物質生活和精神生活需要，對物品及服務的消耗和花費。[38]伴隨著經濟發展，消費內容和層次也在日趨豐富。對消費的認識，基于不同的角度，形成了不同的分類。比如說，根據消費目的不同，消費行為可以分為生產消費和生活消費。[39]前者是指生產中對生產資料及勞動力的消耗，它是一種中間消費，其結果是生產出新的服務和產品。後者是指為了滿足個人或家庭的生活需要而對產品及勞務的使用與消耗，屬于最終消費。此外，根據消費內容的不同，消費行為還可以分為物質消費、精神消費和生態消費。物質消費，是指人類對于物質形態存在的商品的消費，反映了消費者在生物屬性方面的需求。精神消費，是人類所特有的需求，是人對于道德、智力、審美等方面的追求，反映了消費者在意識形態方面的需求。生態消費，是指人類與大自然和諧相處的理想及要求，表現為人類對綠色食品、綠色服裝等生態消費品的需要和追求。[40]

基于上述消費學理論和醫療美容行業的特殊性，筆者認為，醫療美容服務者是經營者，醫療美容就醫者是消費者，醫療美容服務關系是生活消費關系，屬于《消費者權益保護法》調整範圍，理由如下：

首先，在醫療美容服務的過程中，並不存在一般醫患關系中所涵蓋的醫療強制治療關系和無因管理關系。醫療美容服務的對象為個人消費者，服務目的是滿足健康人的求美心理需求，醫療美容服務者和就醫者是具有醫療美容服務合同關系的平等民事主體。醫療美容服務者是否屬于公立醫療機構，並不影響其在市場經濟活動中從事有償交易行為以及與非公立醫療機構相互競爭的事實。換言之，是否以營利為目的並不是界定經營者的決定因素。更何況在醫療美容領域，醫療美容服務不以疾病治療為目的，不具備一般醫療服務所具有的必要性和緊迫性，不屬于我國的基本醫療需求，公益性色彩已經淡化。此外，醫療美容項目的服務費用和藥品價格由醫療美容機構自主定價，醫療美容收費高昂，且采取自費模式，所形成的醫患關系具有較強的商業性和市場性。因此，從消費主體上看，醫療美容服務者屬于經營者，醫療美容就醫者屬于消費者。

其次，從消費性質來看，醫療美容服務屬于生活消費和精神消費的範疇。生老病死是人類及自然界一切生命體不可改變的自然規律，故而追求健康是人類最根本的需求。患者接受有償的醫療服務，正是為實現健康目的而為的一種生活消費行為。它與其他生活消費行為一樣，都是生存和發展所必不可少的消費活動。此外，醫療服務的外延也在不斷擴大，除了為生存所需而提供的基本醫療服務外，也有為提高生活質量而提供的諸如美容、整形、減肥等非基本醫療服務。這些非基本醫療服務雖然超出了“生存需要”的範疇，但仍舊在“生活需要”的範疇內。全國人大常委會法工委在解讀《消費者權益保護法》時也表達了同樣的立場：“生活消費的內涵是豐富的，不能將其僅僅理解為吃、穿的消費。它既包含衣食住行等生存型的消費，也包含職業培訓等發展型的消費，還包含文化旅游等精神享受型的消費。同時，生活消費的範疇也伴隨著經濟社會的發展而發展。”[41]“原則上講，只要提供商品或服務的一方從事的是市場經營活動，購買商品或接受服務的另一方是為了個人或者家庭終極消費的需要而不是生產經營或者職業活動的需要，就應當允許適用《消費者權益保護法》。”[42]

（二）醫療美容糾紛納入《消費者權益保護法》調整符合其立法宗旨

醫療美容就醫者處于弱者地位，《消費者權益保護法》的法律屬性是民法特別法，醫療美容糾紛采用消費者保護方式符合《消費者權益保護法》的立法宗旨，理由如下：

1.醫療美容行業是典型的信息不對稱市場，就醫者處于弱者地位

從形式上看，醫療美容服務者是經營者，就醫者是消費者，兩者均是平等的民事主體，在民事活動中享有平等的法律地位。但實務中，由于醫療美容項目品種繁多、專業知識複雜難懂、醫療手術風險較高、職業人員經驗豐富、醫療機構擁有較為強大的組織和經濟實力，再加上泛濫的醫療美容廣告有意淡化侵入性手術風險而誇大手術效果等因素的存在，醫患雙方存在著嚴重的地位不對等性，就醫者實質上處于弱者地位。

比如說，在筆者搜集的98起案例中，有超過1/2的醫療美容服務者被認定存在消費欺詐行為、締約欺詐行為或者手術欺詐行為。以一般消費者的認知水平和識別能力，往往難以辯知醫療美容與生活美容的界限，以及獲知哪些服務者應當具備開展醫療美容服務的資質，或者能夠開展何種類型的醫療美容項目。此外，在證據搜集和過錯舉證上，現有的行業規範對就醫者也是極為不利的。在醫療美容行業，醫療美容手術的實物證據，比如說，就醫者在手術中用到的假體、儀器、血液、藥物制劑等實物證據，以及諸如多余的皮膚、骨組織廢屑、抽脂後的脂肪等醫療廢物均由醫方占有、管理和處理，往往由醫療美容服務者單方面所保管。我國《醫療廢物管理條例》第17條規定“醫療廢物暫時貯存的時間不得超過2天”，故而前述證據極可能被合法合規地處理掉，又或者發生變質變性，使得就醫者難以舉證醫療美容服務機構的過錯行為。

正是存在這種實質上的地位不平等性，當醫療美容服務者在商業利益的驅動下，濫用其優勢地位和就醫者的信任侵害就醫者的合法權益時，醫療美容就醫者往往難以通過傳統合同法或侵權責任法獲得全面救濟，因此有必要在法律上對醫療美容就醫者進行傾斜性保護。

2.《消費者權益保護法》是民法特別法，在民事法律規範中具有優先適用的效力

消保法在我國是作為特別法發展起來的。《民法總則》頒布前，《消費者權益保護法》能否與其他民事法律規範並用，存在著理論障礙。這是因為，現行《消費者權益保護法》中既存在著調整消費者與經營者之間關系的民法規範，也有調整國家與消費者之間關系和消費者組織職責的行政法規範。故而，學界在消保法的性質認定上存在著激烈的爭議，主要表現為民法歸屬說和經濟法歸屬說之爭。其次，從《消費者權益保護法》在醫療美容糾紛的適用現狀來看，部分法官在審理合同之訴或者侵權之訴時，僅支持適用《合同法》或者《侵權責任法》等性質的民事法律規範，而排斥適用《消費者權益保護法》。該態度的隱含之意就是：消費者權益保護法屬于經濟法的範疇，不具有民事法律規範的屬性，與我國民事法律規範的外延沒有交叉關系。

《民法總則》出台後，關于消費者權益保護法屬性之爭的辯論也落下帷幕。《民法總則》第128條規定了“民法特別法銜接條款”，首次將消費者的民事權利保護納入我國民法特別法的體系，肯定了消費者權益保護法屬于民法的範疇，確認了消保法的法律性質屬于私法。[43]基于該規定，《消費者權益保護法》中具有私法屬性的法律規範可以與《合同法》、《侵權責任法》等民事法律規範並用。並且，由于消保法是民法特別法，根據《民法典》第11條、第128條，《立法法》第92條之規定，《消費者權益保護法》中的私法規範在適用順序上還具有優先適用的效力。

3.保護弱者利益是《消費者權益保護法》的立法核心和原則

除在信息占有、獲取上存在地位不對稱外，消費者還具有沖動消費、經驗欠缺、知識有限、經濟能力孱弱等特點，在市場交易中處于弱者地位。[44]將其從一般合同的當事人中抽離出來給予特別保護，以縮小其與經營者之間實質地位不平等，是《消費者權益保護法》的立法核心和基礎。據此，《消費者權益保護法》第二章、第三章專門規定了消費者依法享有的九大權利和經營者所應承擔十大義務。[45]第四章規定了國家對消費者合法權益保護。第五章規定了消費者組織的性質和職責。以上規定均體現了立法者對消費者的傾斜性保護。

在醫療美容領域，醫療美容就醫者也如普通消費者一般，處于弱者地位。將其納入《消費者權益保護法》調整範圍符合《消費者權益保護法》保護弱者利益的原則。此種做法的意義在于：一方面，作為消費者的醫療美容就醫者將可以享受許多如知情權、自主選擇權、人身財產安全權等的法定權利，作為經營者的醫療美容機構也將承擔更多諸如保障人身財產安全的義務等的法定義務。另一方面，當合法權益受到侵害時，醫療美容就醫者還可以尋求消費者團體的保護。

（三）保護醫療美容就醫者合法權益的現實需要

在醫療美容糾紛中，現有的一些法律規則對醫療美容就醫者一方極為不利，無法全面地保護就醫者的合法權益，具體情況如下：

1.現有的過錯認定規則對醫療美容就醫者不利

《侵權責任法》第54條將醫療損害責任的歸責原則規定為過錯責任原則，就醫者在診療活動中受到損害的，醫療機構僅在過錯的情況下承擔賠償責任。但受醫療水平局限性、人體複雜性，以及個體差異性的影響，患者接受醫療服務後不一定能夠達到預期治療效果，因此，《侵權責任法》第57條規定的過錯認定標准並不是看醫療服務有無達到治療效果，而是看診療過程中的醫療行為是否符合醫療規範。醫療機構在診療過程中的給付義務是過程義務而非結果義務，僅負合理治療的義務而不保證治療結果。[46]此外，醫療美容機構在《醫療美容服務管理辦法》中所應承擔的義務也沒有體現出醫療美容服務者須對“手術效果符合預期”的承諾負責的要求。

事實上，與一般的醫療服務相比較，醫療美容就醫者並無身體上的疾病，其就診目的是為了“錦上添花”，追求外表的完美，故而對手術效果的心理預期普遍較高。醫療美容服務者為招攬生意，也願意對醫療手術預期效果做出約定和承諾。此種約定並未違背公序良俗，並且雙方在治療方式、預期效果、可能產生的風險、醫療美容費用等內容和細節上，往往有著較為充分的溝通並達成合意，依照契約自由以及私法自治的原則，應當肯定此類條款的效力。但是，從司法實踐看，當雙方發生醫療美容糾紛訴至法院時，在未造成就醫者人身損害的情況下，手術效果未達預期等問題，要麼在侵權之訴中難以被認定為醫療美容服務者的過錯行為，要麼在合同之訴中被拒絕承認條款的有效性。換言之，醫療美容服務提供者一方面通過許諾美容結果而獲利，而另一方面卻引用醫療美容服務者不承擔結果義務這一規則而逃脫法律責任。

2.現有的損害結果認定規則對醫療美容就醫者不利

當醫療美容就醫者選擇以合同之訴解決糾紛時，根據合同法的舉證規則，就醫者需要就“雙方存在合同關系、有違約行為、遭受了財產損失、損失和違約行為之間存在因果關系”四大違約責任構成要件承擔舉證責任。此外，服務者如果造成了就醫者人身損害時[47]，構成違約責任和侵權責任的競合，就醫者可以提起侵權之訴。根據醫療損害責任的的舉證規則，就醫者需要就“有診療活動、遭受了人身損害、診療活動與人身損害之間存在因果關系，診療活動中醫方存在過失”四大侵權責任構成要件承擔舉證責任。簡言之，從上述舉證責任規則來看，無論是合同之訴，抑或侵權之訴，損害結果的舉證責任皆由醫療美容就醫者所承擔。

根據最高人民法院《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第4條之規定：“患者依據侵權責任法第五十四條規定主張醫療機構承擔賠償責任的，應當提交到該醫療機構就診、受到損害的證據。患者無法提交醫療機構及其醫務人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關系的證據，可以依法提出醫療損害鑒定申請。”換言之，患者可以通過醫療損害責任鑒定來確定醫療機構是否存在過錯行為以及判定損害結果的大小。醫療鑒定已經成為醫療糾紛中明確醫方是否存在過錯和損害大小的主要方式。

但在醫療美容領域，醫療美容的手術效果評價是一種主觀評價和審美評價，無法單純的通過醫療專業來評定，往往需要結合美學、心理學、社會學等知識作為輔助。此外，醫療美容領域迄今為止尚無一套權威的醫療美容操作標准，具體操作全憑醫師的個人經驗。因此，醫學會、司法鑒定所等醫療鑒定機構既無這種審美評價的資質，更無法從行業規定中獲得醫療美容預期美學評價的依據，對醫療美容就醫者美學角度的損失難于估算或估算不准。[48]從實務上看，人身損害結果的認定往往只承認以下兩種情形：一是就醫者的身體器官出現降低、障礙或者喪失基本生理功能的情形；二是就醫者出現醜容、毀容等類似情形。[49]醫療美容就醫者在手術後感到不適但又未至明顯醜容的情形往往難以被認定為遭受到了人身損害。[50]

3.其他規則也對醫療美容就醫者不利

除上述規則外，現有的損害賠償範圍、主體資格規則對醫療美容就醫者也極為不利：（1）依據《合同法》之規定，合同之訴的損害賠償範圍僅限于財產損害，不包括精神損害的賠償。如果行為人的違約行為造成對方人身非財產損害時，必須將該損害轉化為金錢可以計算的賠償才可獲賠。（2）醫療損害責任的相關規定及司法解釋往往對患者權益作出傾斜性保護和照顧。但是根據最高人民法院《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第1條第2款的規定：“患者以在美容醫療機構或者開設醫療美容科室的醫療機構實施的醫療美容活動中受到人身或者財產損害為由提起的侵權糾紛案件，適用本解釋。當事人提起的醫療服務合同糾紛案件，不適用本解釋。”換言之，無醫美資質的服務者擅自開展醫療美容服務的案件將不能適用《侵權責任法》關于醫療損害責任的規定，而只能適用《侵權責任法》第6條第1款規定的一般侵權責任的規定。

結語

醫療美容行為與一般的醫療行為之間既存在共性也存在差異性，這決定了醫療美容糾紛的法律適用既不能完全脫離現有的醫療損害賠償規則，也不宜與其等同。盡管學界在醫療關系能否適用《消費者權益保護法》這一問題上的爭議由來已久，導致醫療糾紛采用消費者保護路徑存在理論障礙。但是這些理論障礙在運用到醫療美容糾紛中時，已被醫療美容行為的特殊性所一一化解。醫療美容服務關系是生活消費關系，屬于《消費者權益保護法》的調整範圍。醫療美容就醫者處于弱者地位，將其納入《消費者權益保護法》調整，契合《消費者權益保護法》保護弱者權益的立法宗旨。此外，傳統合同法和侵權責任法在過錯認定、損害認定、賠償範圍、主體資格規則上均不利于醫療美容就醫者一方。因此，在我國尚未出台統一的調整醫療服務糾紛的醫事法之前，通過司法解釋或者最高人民法院指導性案例授權醫療美容糾紛適用消費者保護路徑不失為一種過渡方式。這既可以彌補當前醫療損害賠償制度的局限性，還可以改善醫療美容糾紛中裁判沖突的局面，從而更好地保護醫療美容就醫者的合法權益，以及協調醫療美容服務者與就醫者之間不對等的市場地位。

（責任編輯　朱芸）


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