“科技創新就像撬動地球的杠杆,總能創造出令人意想不到的奇跡。”{1}人類胚胎基因編輯技術的理論突破與試驗開展再次引發社會的廣泛關注,法學、倫理學以及社會學等領域對這一“涉身性”技術可能造成的法律挑戰、道德困惑與倫理風險等問題展開了激烈討論,普遍認為人類胚胎基因技術一旦被濫用,將可能對個人乃至社會造成難以估量的不可逆危害。由此,應對人類胚胎基因編輯技術的醫學試驗、技術推廣以及臨床應用進行規範引導與立法規制,注重風險防範,加強立法規制。在明確其風險可能的基礎之上,結合既有立法規範,堅持比例原則、基因編輯風險可控原則以及禁止權利濫用原則等一般立法與適用原則,強化對人類胚胎基因編輯立法加以整合與完善,促進人類胚胎基因編輯技術立法制度體系的協調統一、理性科學,進而為人類基因編輯技術的科學發展與合理應用提供相應的技術准則與法律保障。 一、人類胚胎基因編輯技術多維風險闡釋 人類基因編輯技術在應用于救治病患的過程中發揮著突出的技術優勢,但因其直接改變對象為“人”本身,若將其應用于人類胚胎生殖技術之中亦會存在諸多無法預測之潛在風險,即以全面撼動“人”的既有認知為主線,進而引發系列連鎖風險反應。首先,所面臨的系道德與倫理風險,傳統道德概念之人為自然所存在的人,一旦運用技術將人的基因加以改變,將會對生命倫理以及道德觀念觀產生新的沖擊。其次,亦可能導致突發的社會風險,如若社會中存在兩種版本之人,彼此間的相處模式、面對疾病的對策等方面均可能產生分歧,甚至會引發社會的群體歧視與生存平等權的侵犯等系列社會危機的出現。最後,在社會風險產生的境況之下,致使既有立法難以發揮其調整效能,諸多法律風險將隨之而來。 (一)人類基因編輯的風險爭議 人類胚胎基因編輯技術對人類生殖胚胎進行技術介入,使人們對生命特質的改變與控制日益技術化、便捷化、深層次化。對于涉身(人)性的技術推進,應當劃定其技術界域,堅持“以技術作用對象‘人'為基點,科學技術為服務‘人'之手段”這一基本原則。科學技術僅是“人”認識自身、改造生存條件的智慧結晶與有力方式,而非改造自身本質存在的工具。正是如此,作為改變人之本身存在形式(“增強人”的產生)的人類胚胎基因編輯技術若要實現其作為科學技術的定位,必須明確其界域,堅守風險底線,找准其立法規則著眼點,為相關立法理念與價值的嵌入提供倫理標准與法理依據。 1.人類胚胎基因編輯技術的理性價值指引 科學的理論體系和框架結構是有嚴格邏輯推理的,其以系統性理解和認識世界為行為目的,系對人類認識世界的系統性思考與探索{2},科學技術的開展需要與其相對的“理性”加以補正。在科學背後所透露的是技術求真與道德自律,是在實施行為過程中所應堅持的自我約束與意志控制的一面。科學地開展應堅持“責任”、“人性”、“道德自律”與“技術理性”等精神價值。若肯定人類胚胎基因編輯技術作為醫學抑或生物學發展的科學研究成果,其應堅持科學的理性之維,以實現工具與價值的統一。以人為研究對象的科學研究其更應時刻保持理性思維,堅持技術理性之“器”與社會理性之“道”的互動與統一,從而實現與維護理性尊嚴與人格尊嚴。通過對人類胚胎基因編輯的理性反思與思考,力求實現技術目標的自覺,獲得技術對象的性質與技術過程之“善”是該技術發展之必經階段。技術理性相連的是倫理道德的底線,其在一定情況下可與技術理性相互轉化,但前者更為廣義,在人類胚胎基因編輯技術的研究與應用中,後者的關注更為強烈,因為對“人”的自然屬性的撼動(即非自然的“增強人”的研究)往往觸及人所生存的根本,即人本身,所以一直難以被接受。人類胚胎基因編輯的技術開發若欲被社會所寬容,應堅持從科學技術行為理性出發,兼顧價值屬性、評價標准以及倫理驅動力。 2.人類胚胎基因編輯技術的倫理道德考量 “生命技術具有風險屬性。”{3}倫理風險的解釋範式與類型解述是開展人類胚胎基因編輯技術研究合理性與合法性的首要難題與關鍵問題。風險類型是多樣的,人類胚胎基因編輯技術應為技術性風險,人類胚胎基因編輯技術的過程與結果均具有不可預測性與非可逆性,該技術今天仍舊處于實驗研究階段,臨床的風險性較高,未達到臨床應用的成熟階段,在技術倫理的要求上明顯缺乏正當性與合理性。同時,其可能引發對胚胎編輯對象及相關主體的隱私、知情同意、健康、生命、宗教信仰、人的尊嚴、代際正義、社會公平以及種族歧視等方面的綜合性倫理風險,並可能對人的尊嚴與至高無上的生存價值的基礎發起沖擊與挑戰。使得人的自然體在迄今無法想象的程度上變成了可以通過技術加以支配的東西,嚴重危及到人的本質存在{4}。基因隱私也將會在編輯過程及之後被記錄甚至泄露、公開,技術的不確定性難以保證基因編輯嬰兒的生命與健康在接受“人擇”之後的安全性。嬰兒在毫無權利支配能力的情況下,其隱私、健康乃至生命被他人所操控,在成長的過程中可能面臨的“非常人”待遇更是難以預測與保障。人的尊嚴是人的最高的精神需求,是權利產生的基礎與前提,亦是法律對所有社會個人的人性尊嚴的維護,人具有理性,每個人都可維護自己的權利與尊嚴。人類胚胎基因編輯使得嬰兒自我生命或生存機體的選擇由他人做出,失去了自然選擇的“天理”,其與生俱來的人的尊嚴、完整性與獨立性可以說從出生那一刻便受他人所侵犯[1],故人的尊嚴的保障亦是人類胚胎基因編輯技術發展應當考慮的倫理問題。 3.人類胚胎基因編輯技術的風險法律控制 人類胚胎基因編輯技術導致的社會風險可能性需要法律介入嗎?這需要辯證分析。科學發展而引發的對社會生活的某一方面的因果關系的認定、理解和把握就常常會對法律制度做出要求,並通過這一制度完成的責任分配產生重大影響。基因編輯技術可能引發的社會風險防控機制需要制度的介入,法律制度作為最具有國家強制力與普遍約束力的社會“武器”,是規範風險的社會需求與制度要求。法律介入風險防控在適用效率上優于道德規範標准,因其是出于社會和諧穩定發展的底線保障,其根據社會共同體的需要,而設計道德規範難以有效調整某些關系的基本行為規範,基于約束共同體所有成員所制定的出于公正這一公共價值准則和公共利益分配的制度更能迅速做出規範回應。人類基因編輯被濫用後將可能改變現有對人的基本理解,勢必違背人的自然演化規律,為追求完美,人將會改變基因的多樣性,向社會普遍理解的完美方向發展,這一發展趨勢靠純粹性的道德約束是不現實的。同時,人類追求後代健康、美麗、聰明,這些目標可能需要對人類生殖細胞或者人類胚胎基因進行多次或多個基因的編輯修飾,就有可能制造出事實上的所謂的“無父母嬰兒”。這就給嬰兒和父母的社會和倫理關系認定帶來很大的質疑,致使親子之間的關系定位都會遭受倫理上的考驗{5},這亦是道德標准難以有力規制的社會風險。因人的自發性,良序社會的構建離不開法律的制度規範,充分公正地保障全體公民的權利需要契約倫理下的法律規範制約社會風險發生的可能,這是社會公平秩序的內在理性與機制安排。 (二)人類基因編輯法律風險防控體系的缺位 人類基因編輯行為的出現需要發揮法調整社會關系的作用,進而發揮和實現法在調整新型社會行為中的內在價值與外在規範。人類基因編輯處于現代生物科技、倫理道德的高危險領域,其依賴于基因編輯相關主體行為遵守的自覺性與社會可接受程度的約束,不僅需要建立嚴格的科學評估、倫理審查、登記備案制度和嚴格的監管體系,來確保基因技術研究安全、有序、可控的進行,還應依靠法律來進行剛性約束和理性平衡{6}。通過法律規範對行為主體進行有效的行動指引,實現法律規範與社會規範機制、法律實踐結構的有機相聯,彰顯法的程序正義性價值以及行為善的價值導向等,一旦社會關于法律背後的共同善的具體實踐方式發生分歧,法律便要進入對于社會共同善的思辨與論證之中,重新在法律規範與社會價值之中進行調整。然而,當今法律在人類基因胚胎編輯中尚未形成完備的法律論證理論與法律體系。 首先,人類胚胎基因編輯的法律理論基礎尚未明晰。人類胚胎基因編輯的產生深刻地考驗了法律應對社會關系變化的反應度。第一,基因編輯行為權利基礎的證成。一方面,需要論證親權是否可以作為基因編輯的權利來源,編輯嬰兒父母在基于親權同意基因編輯行為是否具有正當性與合法性。另一方面,基因編輯父母的人身自由權利,即生育權是否在基因編輯中受到限制仍存值得商榷。第二,基因編輯行為對人之“尊嚴”的挑戰。基因編輯給人的尊嚴帶來新的挑戰,這就需要在法理學意義上對尊嚴的價值本質加以澄清{7}。第三,基因編輯行為所涉權利體系的構建與侵權責任範圍的界定。基因編輯牽涉的主體的相關權利的證成與救濟之道是解決該問題的關鍵點,即基因編輯嬰兒和嬰兒父母的人身權利及其衍生權利的證成與限制,編輯技術操作者的職業權利與責任的協調,以及公私權利的沖突與損害的救濟路徑,都是基因編輯所面臨的法理難題。 其次,人類胚胎基因編輯的立法欠缺。我國因為對基因編輯行為法理基礎的研究相對模糊、薄弱,導致人類胚胎基因編輯的立法體系尚不完善,存在人類胚胎基因編輯私法規範體系空缺、約束性法律效力層級較低、定義的宏觀和片面性、內容的沖突和矛盾性、立法具有滯後性等系列立法或規範不足,涉及醫學倫理約束的法律文件也未成體系,主要散見于民事立法及《執業醫師法》《科學技術進步法》等領域,其對醫學倫理的規制缺乏全面性、系統性和針對性。相關規範性文件主要有《醫療衛生機構開展臨床研究項目管理辦法》《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》《人胚胎幹細胞研究倫理指導原則》《細胞治療產品研究與評價技術指導原則(試行)》《人類遺傳資源采集、收集、買賣、出口、出境審批行政許可事項服務指南》等指導性規定,其在規定上呈現出重複性規定、原則化規定及模糊化規定的障礙,缺乏制度的強制約束力。現有相關立法,在條文的設置上仍然存在規定難以統一的現象,如在就醫知情同意方面,《執業醫師法》與原《侵權責任法》的規定相互沖突,前者規定醫生將病情告知患者或者其家屬皆可,而後者規定應告知患者本人,特別情況下才能告知其近親屬。對此,我國《民法典·人格權編》在制定時特別做出強調與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科學研究,必須有嚴格的法律規範。但其並未對具體的救濟時限、權利主體、救濟路徑等具體內容做出細化,只能期待于後續的司法解釋重新制定專門性立法。綜上,足見當前我國乃至世界各國在人類基因編輯的針對性立法體系上仍然欠缺。 二、人類基因編輯技術立法規制的基本原則 人類胚胎基因編輯立法的價值是其權利主體需要在法律保護客體中的呈現,亦是立法主體以立法突現的屬性滿足自己的價值追求。只有將基因編輯的道德倫理與立法文化在法律制度中體現,規制違背倫理道德的臨床應用,將違背社會正義與秩序的行為進行民事約束、行政制裁乃至刑事懲罰,才會使基因編輯立法的價值內化于心、外化于行,真正實現立法使命與司法職責。故人類胚胎基因編輯立法應當體現權利義務的對等,規制濫用行為,保障主體權益,同時應結合現有立法現狀,做好公法與私法的有機協調,立法與司法的合理運行。 我國基因編輯立法作為社會法治建設的重要工作與任務,其應在立法原則的體系上體現層次性,即在一般性原則的基礎上,堅持人類胚胎基因編輯立法的特殊性原則,兼具公私法立法原則于一身,把握“尊嚴、權利、責任、公正”四個維度{8},達到對受試者保護的“尊重、行善、公正”[2]的基因編輯立法的倫理價值。在基因編輯立法原則的把握上,也應注意區分規範、規則與原則的關系。借助立法體系與立法邏輯之鏡,可將基因編輯立法的基本原則概括為兩部分構成:一是一般法律思想與法律理念性原則,包括科學立法原則、公平自願原則、權益保護原則、遵守法律與道德准則的原則與堅持社會主義價值觀立法原則等,不具有司法裁判功能的一般法律思想或法律理念。二是概括條款或規範性原則,其蘊含基因編輯立法中具有針對性與可操作性的利益均衡原則、基因風險原則、倫理風險公序原則、權利濫用的禁止原則等,具有司法裁判功能。只有固守基因編輯立法的基本原則,植入社會救濟、社會關懷、風險防控等價值取向,才能彰顯基因編輯法律制度的內在理性,制定出融合價值期待與道德判斷的基因編輯法律制度設計和體系建構。 (一)基因編輯中貫穿適用比例原則 在基因編輯立法領域中體現為公共社會安全利益與私人個體自由、父母親權行使自由與編輯嬰兒權利自主以及社會倫理標准與醫學技術發展之間的利益協調與平衡,正確處理個人利益、局部利益和社會公共利益間的關系,體現人類胚胎基因編輯立法的妥適性、均衡性及必要性。貫徹正確原則的“善”法才是社會及個人所需之法。利益衡量原則在基因編輯立法與司法中的應用並非任意的,其要受到基因編輯法律的立法價值、法律邏輯與方法以及各種形式的基因編輯社會技術行為規範的約束。基因編輯立法只有完成利益的協調與平衡的使命才能真正實現“良法善治”的核心目標之一。 首先,人類胚胎基因編輯立法適用比例原則體現其妥適性。基因編輯立法所牽涉的利益主體包含國家、社會以及個人的安全與利益,這是其在該立法中所適用的邏輯前提。基因編輯行為的開展伴有強烈的社會道德、醫學倫理甚至家庭倫理因素的滲入,其立法不能單就法律理論而定,需要“情、理、法”的共融,而妥適性原則是解決“情、理、法”協調共存的重要途徑之一。人類胚胎基因編輯合理性的關鍵點恰恰是手段(技術)理性平衡點的界定,這種界定不能僅限于“兩害相權取其輕”的純粹成本效益衡量,還應融入醫學人文的價值理念與社會情懷。只有妥適性的綜合評價與權量,才能符合社會所追求的“善”的目標,故應當在人類胚胎基因編輯立法中貫徹妥適性原則。具體理由如下:第一,現階段人類胚胎基因編輯手段未能合符其目的需求。人類胚胎基因編輯就目前技術成熟度而言並未達到臨床標准,對基因編輯嬰兒是否會造成後續健康風險尚屬未知。第二,基因編輯目的的正當性。人類胚胎基因編輯的出發點為使編輯嬰兒不再受HIV病毒侵害,具有“救人治病”的醫學正當性,但其不能排除對受試者損害的可能,一旦出現非人為因素的生理損害,將與技術初衷背道而馳;當然,就該行為可能對社會公共權益的沖突而言,該行為的正當性亦會遭到質疑。第三,人類胚胎基因編輯手段的必要性論證。人類胚胎基因編輯目的的實現途徑具有可選擇性,就現在生物技術的進步趨勢而言,亦存在其他替代途徑的可能。現有的人類基因編輯並非只用于修改體細胞或種系基因組,而是以增強體細胞或種系基因組為行為基點,其必然會導致社會道德正當性和對民眾可被接受度的爭議與討論{9}。綜上,妥適性原則可以在人類胚胎基因編輯立法的價值基准認定中加以展開,並作為法條式原則約束行為的邊界與底線。 其次,人類胚胎基因編輯立法適用比例原則體現法律調控的均衡性。在適用比例原則適用的環節中,妥適性及必要性階段的論證雖相當重要,但多數情境起決定性作用的是前兩種價值得以平衡的均衡環節{10}。基因編輯立法需要利益的平衡、制度的平衡以及社會追求的平衡,故基因編輯立法不單要融入私法精神還應滲透“平衡法”的精神實質。在行政立法中,“平衡論”抑或“兼顧論”一直是其理論基礎,即實現國家利益、社會利益與個人利益間的一致性。其亦可延展至基因編輯立法之中,調控各方主體間的平衡追求,在我國,國家、社會以及個人之利益表現為根本上的一致性與統一性{11},這是基因編輯立法適用合比理性原則的客觀基礎與精神實質。將社會公共權力同基因編輯主體權利關系為構造主線,以達到主體間權利與利益的整體平衡。基因編輯倫理審查機制的構建與開展在某種程度上是從社會公共安全與利益出發,通過公權力對生命科技的開展進行限制,以防止個人自由的不受限制。利益的平衡與協調為這一範圍界定提供了最佳的劃定標准,這也為行政權利介入基因編輯行為活動領域提供了合法性的理論基礎與法理精髓。在基因編輯行為發生損害社會公共利益時,國家也應承擔起自身責任,對其加以管控,做出行政監督與規約,甚至刑事制裁。基因編輯立法應以人的主體性、價值性與尊嚴訴求為基准價值。基因編輯的社會的追求是多樣的,且伴有沖突性與互涉性,其表現為醫學價值追求與社會安全追求、人的完美追求與倫理道德追求以及權利保障追求與個人自由追求的沖突與協調,實現各種追求之間的內在平衡,正是基因編輯立法的價值追求與理念訴求的實現。 (二)基因編輯過程堅守風險可控原則 “(理性的)科學的風險確立對立于(非理性的)風險感知。”{12}科技文明會帶來風險和威脅,人類胚胎基因編輯的臨床開展雖會引發諸多風險,但其解決其所面臨之技術風險的可控性是其首要任務與前提條件。若使科技所造成的副作用具有可控性,需要通過一個精妙的制度化設計加以解決,構建預防不可預見事情的反思程序{13}。基因編輯風險可控原則是風險受益全面合理性評估原則的具體體現,其內涵基因技術安全保障原則、基因編輯倫理風險防控原則以及受試者權益保障原則等。 首先,基因技術安全保障原則為基因編輯立法的前提。基因編輯技術的未知性在于基因編輯雖然遵循相當明確的靶向原則,針對要解決的特定問題而設計,但是,基因運作是一個系統工程,人們對于因基因編輯造成的生理系統風險不可知,且技術的風險論證無法通過短暫試驗檢測長期的成長過程發生損害,其未知性的風險給風險控制將造成基因編輯可行性論證的困境。同時,因基因胚胎基因一旦進行改造,皆不可逆,並無可靠之修正方法予以彌補基因編輯嬰兒之生命、健康損害。因此,對于人類基因編輯技術之風險,確定其基因編輯的技術風險性亦是其臨床應用的前提。對此,可制定更明確的規則和條例,以正確引導可易于受到濫用的有前景的基因編輯、線粒體移植、神經技術、合成生物學和異種移植等技術的使用,並通過監管、注冊、檢測、提供信息、教育以及杜絕歧視等環節入手{14}。基因技術安全保障原則指導基因編輯立法,可將納入立法規制的編輯行為進行分類、分階段處理,以排除一切技術不安全因素。 其次,基因編輯倫理風險防控原則是基因編輯合法性的社會基礎。經由技術風險原則論證後,基因風險被探明,在基因風險可控的前提下,開始進行社會臨床應用便具有開展的可行性,此時,則進入倫理風險防控與應對階段。人類基因編輯行為的開展也應考量社會因素,將社會倫理的普世性倫理價值融入立法之中,故基因編輯立法應當堅守倫理風險防控原則。在立法中明確設置倫理審查、適應條件、審查程序以及審查內容等法律規定,並就違反倫理審查的編輯行為做出補償性及懲罰性規範。 最後,基因編輯法律風險防控原則是基因編輯立法的核心。基因編輯立法必須循序漸進,因時制宜,當前該技術仍未全面投入社會應用的情況下,應在厘清基因編輯立法所要處理的社會關系與行為關系的基礎之上展開立法論證與評估,防範因制度制定不完備而產生的法律風險的再生情況。基因編輯法律風險防控原則的貫徹與落實應從以下方面考量:第一,注重事先防範。在人類基因編輯行為的法律風險防控中亦應注重法律風險的事先防範。在基因編輯立法中應當堅持穩妥立法,對于社會群眾接受度存在疑慮的焦點問題應當謹慎處之,以防範因立法而產生的適用難題,在規制關系的選擇上保持全面,以防範立法區域空白所致的法律風險。第二,緊扣事中控制。基因編輯立法應就編輯行為的全過程、全環節做出細化制度規約與行為指引,對該行為所涉及的不同主體、基因編輯的不同類型以及其間牽涉的各種法律關系均應加以立法規制與約束。第三,做好事後補救。基因編輯立法的事後補救關乎人們對法律的信賴,基因編輯中其立法的邏輯適應與展開將對行為人開展編輯行為賦予了法律信賴,行為人在整個過程中將會以基因編輯法律規則為行為指示,這就需要立法做好事後補救措施,為編輯行為的實施與進行提供法律保障,以救濟可能因該行為發生的私人侵權與社會損害後果。 (三)基因編輯不得違反禁止權利濫用原則 “通過賦予特定人權利,命令他人要尊重這種權利來維持私法秩序”{15},這正是禁止權利濫用原則的內涵所在。禁止權利濫用原則是基因編輯立法涉及私權調整的基本准則,《憲法》第51條規定,公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利,《民法典》第8條規定民事權利的行使不得違反法律,不得違背公序良俗,不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。我國法律規範中對不得損害社會公共利益作為行使民事權利的行為邊界。值得注意的是,基因編輯立法貫徹權利濫用原則區別于侵權行為。醫療機構因過失抑或過錯發生之醫療損害結果,當屬侵權行為之範疇,自不應適用禁止權力濫用原則。基因編輯嬰兒父母行使基因編輯知情同意權應適用禁止權利濫用而非侵權行為,因父母之侵權同意權行使僅限于適用權利範圍的超越而非性質逾越。當父母之真實目的超出適用知情同意權的立法目的時,不屬禁止權利濫用原則道德適用範疇,符合知情同意權之法律性質應視為適用禁止權利濫用原則的前提條件之一。同時,基因編輯立法貫徹權利濫用原則亦區別于不法行為。醫療機構采取基因編輯行為依其目的和程序當區別于不法行為,當醫療機構實施編輯行為符合正當目的與程序及相關法律規範時,相關醫療機構(民事主體)從事民事活動(基因編輯活動),不得違反法律與公序良俗,其應是合法且合理之技術行為,而非不法行為,則此時,應系其適用禁止權利濫用原則之條件。一旦其違反法律規定時,則應視為不法之行為,亦不可適用禁止權利濫用原則,合法(不違反法律)、合理(不違背公序良俗)系適用禁止權利濫用原則的適用前提條件之二。 三、人類基因編輯技術立法規制的技術策略 “理念決定立法走向與制度構想”,在效率科學、公正和諧、人文關懷等價值理念的指導下,處理好風險與安全、技術與社會、倫理與法律以及權利與責任之間的關系,堅持制度設計的道德底蘊與倫理底線,立足于立法步驟的循序漸進與科學穩妥,合理平衡主體利益,方能通過妥當、科學及合理的體系設計、制度設計、規範設計對基因編輯嬰兒之權益加以保障,妥善處理基因編輯行為主體的心靈自主與行為自由,彰顯當今社會重要的法律價值與倫理價值,以最終實現相關法律制度規範所具有的觀念牽引與行為導向。以基因編輯立法原則為指南,在最大限度地體現立法的科學精神與理念的基礎上,堅持立法表達技術的優化,做到基因編輯立法的體系合理、方法科學以及語言准確,才能真正達到立法的價值性標准、合法性標准、科學性標准、融貫性標准以及技術性標准的要求。 (一)基因編輯立法規範的編纂方法適當選取 誠然,技術本身並無對錯之分,倫理和法理探討的重點在于技術之應用{16}。所以,對人類胚胎基因編輯立法方法,即立法編纂的技術論的考究,是基因編輯立法必須考慮的工作。立法技術的適用應當均衡推動現代立法科學化、大眾化、當代化及國際化,充分增基因編輯立法的科學性、人民性、時代性和國際性,這就對基因編輯立法規範編纂的“藝術”方法的選取和適用提出較高要求。基因編輯法律規範的編纂應當堅持理念與制度的統一、評估與實踐的結合立法與解釋的互補以及成本與效益的協調等方法,以實現基因編輯立法的“理”與“律”的契合,進而達到社會實際所需,價值目標融合的立法效果。 1.堅持理念與制度的統一 基因編輯立法應堅守中國特色社會主義法治建設核心價值觀的理論指導,在每一道德主體(包括社會主體)自主的道德選擇充分尊重和承認的基礎上,構建出基因編輯立法的形式性、程序性、邏輯性、技術性為標志性特征的法律制度體系。“理念是任何一門學問的理性。”{17}基因編輯立法理念為該法律制度的設計和立法活動的開展提供理論基礎和價值選擇,其對于制定科學而良善的基因編輯法律規範發揮著不可比擬的內在作用。基因編輯立法理念的特殊性和核心內容體現在其對傳統生命倫理框架的遵守與尊重,堅守人之生命及其價值為基本,強調人之人格及尊嚴為本質,維護社會利益及個人利益為內容。基因編輯法律制度的設計建立在立法理論的科學性之上,還應注重立法條文的現實適用性。立法的草擬與制定關乎所立之法的操作性能與實施效果,為使基因編輯立條文的制定更加具有適用性、科學性,做到立法術語的表達准確、可行,應對基因編輯立法語言的表述進行完善與凝練。這就需要基因編輯法律規範條文的起草制定不宜過于繁冗,為其條文簡明提供可塑空間。基因編輯所牽涉的相關權利變動、利益衡量等關系是傳統法律關系在新形式下的特殊化、具體化、新態化,其立法條文表述、立法條文內容的選擇與設計當以我國傳統立法習慣的基礎上進行創設。總體而言,基因編輯立法邏輯應該在正確法律理念指導下,進行制度設計優化,實現法律詞項的恰當明晰,法律規範的簡明扼要,立法與解釋的互補聯動,制度內容的一致、完備及可判定。 2.堅持評估與實施的結合 基因編輯技術系當代社會的產物,因其法律規範體系尚屬形成先前階段,該立法缺乏“慣性原則”的傳統指向,這就需要基因編輯法律編纂進行合理的立法評估。在基因編輯立法中主要評估該立法內容的必要性、合法性、協調性和可操作性,評估基因編輯立法要設計的重要制度和規則的約束條件,以及預期對經濟、社會將可能產生之影響,達到立法配置資源的公平與效率{18}。基因編輯法律規則的制定必須從實踐出發,在評估階段應該考慮其在實踐中可能發生之不利因素與情形,通過立法後評估實現立法完善的平穩過渡與銜接。基因編輯立法評估應當考慮我國現有的衛生法律規範的運行效果與司法經驗,同時對現實生活中的經驗總結及法律實施的經驗歸納,包括醫療衛生政策條例、地方醫療法規、醫療行為技術規範、社會科技形勢等因素的適用進行反饋並加以轉化。立法實施初期,通過評估反饋後適時出台相關的司法解釋,增強適應性和可操作性。 (二)基因編輯法律規制的法律體系合理架構 基因編輯法律體系化,系指以調整基因編輯技術的試驗、開展等為內容的各種規範以及規範構成制度的總稱,並按一定之邏輯所編纂而成的體系,按編輯對象劃分包括人類(此處可包括人類胚胎在內)基因編輯法律規範和非人類基因編輯法律規範。基因編輯法律體系化的形成,可以糾正原有的適用規則混亂、繁簡失當、輕重失衡、制度缺失與制度重複等系列問題。通過基因編輯立法結構的協調以及立法層次的凸顯來實現基因編輯法律體系化追求的制度標准,為使我國相關立法事業向完備化、體系化、科學化的方向發展,進而及時制定恰當的立法規劃與實施計劃,更加針對性、全面性地運用法律調整“基因編輯”這一新型技術行為。 1.立法結構協調 立法結構是制定某一法律體系所構成的內部框架,即某一法律體系重不同層次立法的配列與組合。基因編輯立法結構的協調體現在內容及方式選取的全面性、合理性及合法性等方面,在基因編輯立法中因規制主體、對象與法律關系的特殊性。現就基因編輯立法內容上的結構組合加以優化,以實現其立法體系結構的平衡與協調。基因編輯立法的結構,首先應當堅持禁止與賦權並存與聯動。基因編輯行為因涉及私權利行使的同時兼顧社會公共安全保障等義務,可對其涉事人員在實施該行為的過程中的部分有違公共利益的行為做出禁止性規定,其優勢有二:第一,禁止性規定與基因編輯立法禁止權力濫用的基本原則相對應,是基本原則的立法體現;第二,禁止性規範相較于純粹性的賦權行為更加便于司法實踐的操作。對于涉及私權保障與救濟的糾紛行為,應當做出賦權性規範,有力地保障相關主體的權利,尤其是編輯嬰兒受試對象的權利保護。因該技術的專業化、複雜化,更應對相關醫療權利與責任加以明確化,做好醫患雙方的權利保障與平衡,以避免醫患糾紛在基因編輯中的衍生與加劇。其次,應當保持公私法律制度體系的內在協調與互補。我國基因編輯法立法及司法機制應當公私兼顧,通過行政執法以維護社會公共利益,通過民事法律介入以實現私權保障,明確基因編輯工作人員的職業責任,結合醫療機構行政管理規範對其行為做出公權規制,明確編輯對象及第三人(編輯嬰兒父母等)的人身權利,對其做出民事權利保護與救濟。在民事權利保障的規範中除明確權利內容外,還應就基本規定、訴訟主體、訴訟時效、監護人權利範圍、編輯行為、醫療過錯舉證責任等內容做出規定。在基因編輯立法體例安排有序的基礎之上,達到法律條文的設置有序。力求實現體系完備、內在一致、內容科學的妥當制度安排。 2.立法層次明晰 人類基因編輯技術立法應在立法內容設置上體現出明晰的層次性。我國《民法典》第1008條規範臨床試驗應當依法經相關主管部門批准並經倫理委員會審查同意,向受試者或者受試者的監護人告知試驗目的、用途和可能產生的風險等詳細情況,並經其書面同意,該法第1009條對從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動行為進行限制,應當遵守法律、行政法規和國家有關規定,不得危害人體健康,不得違背倫理道德,不得損害公共利益,從公權、私權以及此外的倫理審查三個路徑對人類胚胎基因編輯行為進行價值引導與行為規制,為除卻私法之外的相關立法奠定了理論基礎,並預留了立法空間。總而言之,在國民健康治理頂層理論的基礎上,對基因編輯法法律規範的戰略進行制度定位,可分為三個層次,即倫理審查規範、醫療行為規範、私權保障制度。 首先,人類胚胎基因編輯倫理審查的制度監控。倫理審查制度是醫學試驗、診療活動、醫患糾紛等過程及內容進行的倫理咨詢、審核及監督,其以維護受試者、患者利益及社會公共及秩序為目標。我國相關部門先後出台《醫院倫理委員會組織規則》《藥物臨床試驗倫理審查工作指導原則》等倫理審查制度性規範,但均未對基因編輯作出細化、針對性規定,基因編輯作為醫學科技進步的“新生事物”,且帶有諸多倫理爭議與風險,這就亟須制定並完善相應的倫理審查制度加以監控,這亦是開展該行為的先前程序。 其次,人類胚胎基因編輯技術實施的行為規範。醫療行為規範即長期醫療過程中所形成的診療常規,是對醫療行為所做出的衛生行政管理層面的制度性規定。人類胚胎基因編輯因其涉及胚胎這一特殊對象,需要著眼于當前胚胎類主體的生殖技術管理辦法,建立起人類基因編輯封閉試驗准入制度、人類基因編輯封閉試驗精子庫及卵子庫制度。針對人類基因編輯試驗的風險性特征,還應建立起基因編輯試驗准入制度、行為准則、基因風險評估制度及處理制度等。在制度構建與評估階段可成立人類基因編輯試驗及實施試點基地,通過試點審核再進行該技術行為的醫學推廣,並配備和完善相應的風險處理制度。 最後,人類胚胎基因編輯主體權利的私法救濟。當前,我國《民法典》人格權編中對基因編輯行為做出立法回應,在一定程度上凸顯了立法對該社會現象的重視。結合《民法典》第153條第1款,如若違反法律、行政法規等,或者違背《民法典》第1009條禁止性限制條件的,該民事法律行為應視為無效,則即便是征得相對人之同意,亦應適用《民法典》第1221條、1222條第1款規定,承擔相應損害賠償責任。《民法典》第1009條的一般性規定明確了適用對象上界定為人體基因、人體胚胎(未納入人體細胞),目的限定在醫學和科研活動,禁止性條件為遵守法律、行政法規等,不得危害健康,不得違背倫理道德,不得損害公共利益。關于人類胚胎基因編輯行為侵權的內容認定、救濟途徑等並未明確規定,相關法律、行政法規具體範圍也未明示,當前不同省市出台的醫療行政規範、生物醫學的倫理規範等不盡相同,涉及基因編輯的法律法規更是少之又少,這就可能會導致具體適用的困境。《民法典》人格權編中既已限定活動目的僅為醫學與科研活動,且考慮該行為可能會發生人格權的侵害,還應當就侵權責任的處理與解決加以規定,探究其是否應在醫療侵權的相關規定中加以細化。同時,該條文居于人格權編亦需要後續完善,在基因編輯行為中除涉及人格權外,亦會涉及親權這一身份性權利,即父母“代理”同意行為的行使權利來源的合理、合法性的研究,故而,在該行為所涉私權救濟的立法規制中應當穩妥處之,未來應堅持立法的內部體系的協調、妥善。 結語 人類胚胎基因編輯技術的發展將可能引發諸多道德、倫理、社會、法律等風險,需正確、及時、有效地面對其可能出現的多維風險與價值沖突。人體基因編輯法律法規可以加入尊重人類尊嚴和人體健康的原則、嚴格監管原則,以及人文關懷與科技發展並重原則等,應當把對人安全的保護放在首位{19}。通過完善人類胚胎基因編輯的法律制度與立法設計實現保障和維護倫理之善,進而規避技術發展的盲區與弊區所可能引發的“惡”。《民法典》對此已經有了初步的立法回應,但涉及人類胚胎基因編輯的一個嚴謹的、完善的立法體系還需不斷探究。人類胚胎基因編輯立法應當具有立足價值排序、關注道德沖突、應對倫理風險的理論品格,對現有人類胚胎基因編輯立法體系的重構,將基因編輯立法的制度追尋與社會的民眾需求緊密結合,達成道德共識與規範價值的理論共融。只有把持基因編輯立法的基本原則,厘清基因編輯牽涉之內在關系,著眼于基因編輯立法表達技術的體系論、層次論和方法論的法律體系建構,才能真正實現涉事主體的權利保護與利益維護,實現立法發展與社會進步的實時結合,科技研究與社會利益的共進、協調的和諧狀態與規制目標。 ......
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