• Journal Name : Intellectual Property
• Author : 刘丽娟
• Institution : 北京外国语大学法学院{副教授}
• Year : 2018
• Issue : 2
• Page : 56

2017年11月4日，新修订的《反不正当竞争法》通过并颁布。其中与知识产权相关的条款引起业界的关注，尤其是第6条(对应1993年《反不正当竞争法》第5条，为了行文方便，后文统称为第6条)。在修法过程中，第6条前后几稿摇摆不定，每一稿都会出现重大变化：2016年国务院法制办公开征求意见的“修订草案送审稿”(以下简称《送审稿》)第5条大幅度修改了1993年《反不正当竞争法》第5条[1]的格局，将之改为一个对几乎所有“商业标识”提供反“误认”保护、适用范围极为广泛的制度。[2]该项修订虽然在细节上存在些许缺憾和模糊，但将该条改为一个适用范围广泛的对所有商业标识的反误认制度，是准确的。然而，在2017年2月正式提请全国人大审议的《反不正当竞争法(修订草案)》(以下简称《修订草案》)[3]中，相较之前《送审稿》有了相当大的变动，基本上放弃了2016年《送审稿》中的修改，又回归到1993年的法条格局。有意思的是，在2017年11月4日颁布的正式修订文本中，第6条摇身一变，相比《修订草案》的文本又出现了较大的变动。[4]

《反不正当竞争法》第6条在修改过程中的摇摆，说明我国对该条的适用范围、目的及在整个法律体系中的位置等，并不十分清晰，难以产生共识。幸运的是，就最终公布的正式文本来看，还是基本可以接受，主要体现在：1.明确了本条的目标为反仿冒，或者说反误认(法条正式用语)，而非一般意义的混淆，以此区别于《商标法》中注册商标权的侵权认定标准；2.最重要的，是本条增加了兜底条款，即第(四)项，而且以“引人误认为与他人存在特定联系”这种范围比较广泛的误认类型进行兜底，将会大大扩张本条救济的范围，从而解决了本条长期存在的列举不周延，导致诸多商业标识的仿冒行为由于客体限制而难以适用本条的问题。兜底条款的设置，既可以避免本应由本条调整的行为向本法第2条一般条款寻求救济，也可弥补前三项的具体列举不周延导致的法律漏洞。

新修订的第6条比较合理，无疑将大大缓解实践部门遇到的诸多法律适用难题。然而，该条的价值，实际远远超出目前为止人们的讨论。依本文之见，该条将会是我国商标保护的基础性制度之一。2017年修法为上述前景铺平了道路。退一步讲，即使立法未达到预期，鉴于本条的重要性，实践部门也有必要挖掘本条的真正价值，扩展其适用，使之真正发挥其应有的功能。

本文的目标，是为《反不正当竞争法》对商标的规制确立明确的法律基础：反假冒。本文认为，应将第6条的内容视为对商业活动中出现的所有“商业标识”(不限于商标)进行反假冒保护的制度。本文进一步认为，反假冒制度在整个商标制度中极为重要，是与注册授予专有权的确权制度并行的两大支撑性制度之一。这种框架实际上也是注册制国家的普遍性选择，原因在于注册制不能解决市场公平问题，甚至恶化了市场上的竞争，必须同时以市场公平规则对之进行平衡，方能正确发挥作用。

重视反假冒制度的重要价值，将之作为与商标注册制并列的一项独立的制度，能够有效且合理地解决我国商标制度给企业带来的困扰，有效应对各种新型商业标记的利用问题，比如商品化权、域名侵害问题等。上述观点，实际上在现有研究和法条中，已有部分体现，比如很多专家学者以“反仿冒”总结《反不正当竞争法》第6条的目的，[5]法条也以禁止“误认”概括该条所禁止的行为。然而，以往研究并未明确解释“反仿冒”与英美法中重要的“反假冒”制度的关系，本文选用“反假冒”一词，而不采用以往常见的“反仿冒”，用意正在于将该条直接对接于西方“反假冒”制度，与这种重要的商业标识保护制度打通联系，以便能够参与相关的国际讨论，进而借鉴国际上在这方面的最新成果。本文所采用的“反假冒”与我国常用的“反仿冒”“反误认”等应作相同涵义理解。

一、认识反假冒制度

典型的反假冒制度，发端于英美，至今仍是这些国家主要的商标制度。

(一)起源

英美法系国家的商标制度，起源于英国，具体说是起源于英国普通法中的“反假冒”制度。英国早期并未建立全面的商标授权保护制度，而是由法官们逐渐通过判例禁止“假冒”行为。在商标制度的初期，商标的财产性质，或者说商标权的专有权性质虽然受到强烈质疑，但禁止“假冒”的合理性却获得普遍的认可，因为其不但属于恶性非常明显的典型的不正当竞争行为，而且损害到消费者代表的公众利益。

(二)假冒的构成要件

在英国，获得反假冒救济需具备以下三要件：声誉(good will)、误认(misrepresentation)、损害(damage)。[6]美国的反假冒制度大致类似。下面的探讨以英国的反假冒制度为直接参考，其是整个英美法系的反假冒制度的基础。

1.声誉

假冒的前提是被冒者拥有声誉，否则无所谓假冒。本文采用“声誉”一词，而非我国通常所称的“商誉”，原因是反假冒制度的适用对象非常广泛，针对所有可能在市场上产生某种声誉从而被他人假冒或搭便车的客体，范围远比传统的商标广泛，比如名人的姓名(以及姓名的各种形态：拼音、简称、绰号、代称等)、肖像、企业名称、企业的外观等。很多客体未必拥有“商誉”(商业活动中的声誉)，而只是一种与商业不直接相关的声誉，比如名人的姓名或肖像等。“商誉”一词可能会误导出一种“商业中使用”的适用条件，从而错误地缩小了反假冒制度的适用范围，因此本文采用“声誉”一词。毫无疑问，“商誉”为“声誉”所包含。

“声誉”并非一个有固定区域范围(广度)或公众熟悉程度(深度)的要件，只需要原告证明自己的声誉已经达到足以使公众将贴附了相同或近似标识的他人的商品误以为是原告商品或与原告存在认可关系，即为满足。

如果标识不固有显著性，上述“声誉”要求转换为“第二含义”，即经过使用，公众已将该标识对应于一个确定的来源，获得了显著性。

2.误认

“Misrepresentation”一词，似乎应直译为“误导”，但从其真实意思来看，“误认”一词更加准确，因为此要件已不再强调主观故意。

反假冒源自反欺诈制度，最初要求被告主观上具有假冒的故意。在后来的发展中，逐渐不再要求被告主观上具有故意(但被告主观故意的证据能够强有力地支持假冒的认定)。即使被告主观上并无假冒原告商品的故意，只要客观上产生了公众将被告的商品当做原告的商品而购买的效果，即构成假冒。

汉语中的“假冒”一词自带“故意”内涵，最初的翻译可能是准确的，但其内涵应该随着制度本身的进步而改变。当今英美的反假冒制度，已不再有主观故意或恶意要件，而主要是对市场上一种不公平后果的禁止。从这个角度来看，我国《反不正当竞争法》第6条自1993年开始，包括修改过程中的几稿，都采用“误认”一词，颇为准确，该词关注后果，并不强调主观恶意。

反假冒所禁止的，是一种导致误认后果的行为，行为的具体形式并不重要，也未必是典型的贴附原告标识的行为，既可能是被告的积极行为，比如被告使用了原告的标识；也可能是消极的行为，比如被告错误接到了发给原告的订单，不作任何解释将自己的产品提供给供货商。

误认，与混淆并非完全相同的概念。准确地说，混淆是比误认更为广泛的概念，误认是一种特殊的混淆，即将乙的商品误作甲的商品的混淆，即以乙为甲，混淆还包括甲乙不分的情况。误认是混淆的一种形态，因此商标法中的混淆理论或认定方法大多可以用来分析误认。

伴随着混淆标准的扩张，误认的认定范围也呈现扩张趋势：从过去的将被告商品当成原告商品这种狭义的误认，扩张至存在认可关系(endorsement)的误认，即虽不会认为被告商品来自原告，但认为被告商品与原告之间存在某种许可(license)、投资、质量保证等认可关系，从而购买。

3.损害

寻求反假冒救济的原告，必须证明自己因被告的假冒行为受损，方能成立诉由，获得法院的救济。这里的损害并非指假冒给社会带来的负面效果，而是指原告提起诉讼的基础。换言之，即使原告能够证明存在假冒，但自身并不因该假冒行为而受损，也无法获得反假冒救济。在反假冒制度的适用范围不断扩张的趋势下，此项旨在限制诉讼主体的要件，成为限制反假冒制度的适用范围的主要规则。

假冒造成的最典型的损害，是公众将被告商品当成原告商品购买，从而给原告造成损失。随着经济的发展，不断出现各种新型的假冒行为，比如原被告生产完全不相关的商品，或者原告并非商家，而是名人，被告使用了名人的姓名、肖像等。这些案件中，原告能否证明“损害”的存在，往往是其能否获得“反假冒”救济的关键。总体而言，法官们倾向于扩张反假冒的适用范围，因此认可了很多非典型的“损害”：如果被告将原告标识使用在不类似甚至无关联的商品上，由于原告不生产此类商品，不存在其可得利益的损失，但如果该使用使得公众联想到原告标识，则有可能损害到原告标识的声誉，或者使得原告陷入不可预知的法律责任风险；或者由于原告未来有可能扩展事业进入被告使用的领域，而导致的原告的可得交易机会的丧失，等等，法院都倾向于认定损害的存在。

(三)适用边界

反假冒制度的适用范围呈现不断扩张的趋势，每一次的扩张，都会引起对其外部边界的新的争论。

1.在不类似商品上的适用

误认属于混淆的一种，反假冒边界的扩张，伴随着混淆的内涵从狭义向广义的发展而进行。

对于不类似的商品，混淆标准是否能涵盖，涵盖到什么范围，是商标法中颇有疑问的命题。传统的商标制度认为，类似商品的范围已经相当广泛，已经涵盖了公众可能发生混淆的所有商品类别，超出类似商品的范围，公众不可能混淆，因此，将商品类似作为成立混淆的必要前提。这种理论预设，在商业规模普遍有限、跨界经营颇为少见的传统经济中，有其正当性，但在经济模式发生巨变，大规模跨界、全方位经营成为大公司的常见经营方式的今天，就不再符合市场的实际状况。各国主流观点大多已经认可了跨类混淆的可能性，并将认可(endorsement)关系的混淆也纳入混淆的一种，[7]即公众虽然不认为甲乙生产同样的商品，但认为两者之间可能存在某种认可关系，如许可协议、质量监控、投资等关系，从而购买。

2.区域性

地域性可分为国内和国际两种情形，本文分别以区域性和国别性概括。

就一国范围之内而言，反假冒制度并非授予专有权的制度，而是一种禁止性制度，是对假冒这种不正当竞争行为的禁止。反假冒救济完全着眼于市场上的真实状况，其救济的地域范围，取决于出现假冒的地域范围，有可能范围很有限(原告声誉所及地域范围较小)，也有可能范围广阔，甚至及于全国(原告声誉及于全国范围)。也就是说，反假冒救济并非一种天然的全国性权利，其仅限于原告声誉所及地域，超出该地域范围之外，公众不可能发生误认，也就无假冒救济之必要。虽然很多论著都以“使用地域”表达反假冒救济的地域范围，但真正重要的应该是声誉所及地域：即使原告商品只存在于某一地域，只要其声誉覆盖全国，也能在全国范围内禁止他人会引起公众误认的使用。

3.国别性

就国际情形而言，反假冒救济能否无差别对待国外标识？或者说，那些在国外获得了声誉，但在国内未使用也未注册的商标，能否直接禁止国内的假冒行为，对此有颇多争议。争议的主要来源，恰如商标法中很多问题的根源，在于知识产权的国别性。尽管权威学者William Cornish认为反假冒救济应该无差别适用于外国商标，[8]但他也同时承认，这种观点一直未被司法实践完全接受。司法实践中，问题的关键往往在于是否存在国内的损害，有法官坚持认为，外国商标权人，要想得到反假冒救济，必须证明至少在国内有一名客户，即在国内造成了损害，否则，无法仅仅因为被告使用了原告在国外的有商誉的商标，就予以禁止。[9]

因此，目前外国商标在英国能够获得的确定救济，仍是来自公约的驰名商标制度。英国对驰名商标的认定，要求英国国内公众对其具有“实质程度的认知(a substantial degree of recognition)”，这虽然并非德国那样的明确数量化门槛，但比一般反假冒救济的门槛要高。英国反假冒制度对外国商标的这种态度，同样存在于美国。[10]

(四)反假冒制度与注册制度的关系

英国在确立注册程序之后，一度对注册商标制度是否应完全取代原有的反假冒制度颇有疑问和争论，但在司法实践中，大多数法官认为不能对未注册标识被他人假冒的现象听之任之，倾向于仍以反假冒制度对未注册的标识给予救济。因此，在建立注册体系后，英国的商标制度实际上包括两大部分，一是注册制度，二是反假冒制度，两制度并行不悖，互不取代，由当事人自行选择适用。[11]

值得注意的是，这两套制度并未按照注册商标和未注册商标划分各自适用范围。准确地说，是在建立了注册制度之后，反假冒制度并未将注册商标排除出自己的救济范围。当注册商标因权利的诸多限制而无法以注册商标权获得救济时，只要满足了相关要件，仍然可以获得反假冒救济。[12]反假冒制度是独立于注册商标制度之外的一种制度，是否已经将商标注册，甚至是否有资格获得注册，对反假冒救济不发生影响。比如已经被认定通用化了的标识，如果他人的使用还是会导致公众的误认，仍可获得反假冒救济；[13]或者由于不满足注册条件而无法获得注册商标，仍可能禁止他人的假冒行为，比如，商品外观在英国历史上曾被排除出注册范围，但当时仍可以获得反假冒救济。[14]因此，注册商标制度授予的保护未必“强”于反假冒救济。

反假冒制度的存在，并不会削弱注册制度的价值。因为反假冒制度并不授予确定的积极权利，而只是对市场上的不正当竞争行为的禁止。由于商业标记在市场上的实际使用和知名状态会随着商业活动而变化，反假冒救济也处于变动状态。曾经获得过反假冒救济，不意味着现在仍可获得此项救济，因为商标可能已经丧失了其市场声誉，不再有被假冒的可能。反假冒救济的地域范围也不确定，既有可能是一种狭小地域内的救济，也有可能是全国范围内的救济，完全取决于其声誉所及的范围。反假冒制度不能满足企业对其商业标识确定性、较大范围作为财产专有的需要。即使在提供了广泛的反假冒救济的国家，企业仍然需要一个注册授权制度满足上述需要。这也是一直拥有强大的反假冒制度的英国，仍会在1875年建立起商标注册制度的原因。

二、大陆法系国家的类似制度

在大陆法系国家，如德国、日本，《反不正当竞争法》是针对所有不正当竞争行为的专门法律，与商标相关的不正当竞争仅是其中一类行为，且不存在名为“反假冒”的专门制度。但如果我们将反假冒制度按照其功能理解为一个禁止通过使用他人商业标识导致公众对商品来源发生误认的救济，这种救济也同样存在于各大陆法系国家。

(一)德国

根据德国业界的理解，其反假冒救济体现在若干制度中，既包括商标法，也包括反不正当竞争法。[15]

1.《德国商标法》

德国的商标制度被认为属于“双轨制”。[16]既有一套注册授权程序，也承认通过使用可确立商标权。根据《德国商标法》第4条第2项，未注册商标，如果具有了“第二含义”，也可确立商标权，受到《德国商标法》的保护。“第二含义”的内涵成为理解该项制度的关键。

“第二含义”，是商标法领域的基本概念，无论大陆法系，还是英美法系，都将此概念作为相当多制度的基础，比如描述性标识的获得显著性制度，比如将之作为商品外观、单色、甚至声音等获得商标保护的基本前提。按照一般的理解，“第二含义”指的是商标在市场上实际产生的特定指向力，即相关公众已经将该标识与某确定的商品来源建立了稳定的连接，看到该标识，就会认为商品来自于该确定来源。“第二含义”是一种真实的市场状态，只可能通过使用、广告、推广行为等真实的市场努力获得，仅仅将商标注册，并不会导致“第二含义”的产生。

在德国，获得“第二含义”的未注册商标也可获得商标权，可以禁止他人相同或近似商标进入该地域。其禁止权范围，以他人的使用会导致相关公众的混淆为边界。这里的“混淆”并不完全同于注册商标意义上的混淆：由于其保护前提是获得“第二含义”，这里的“混淆”，实际指的是相关公众将他人的商品误以为是获得“第二含义”者的商品，即“误认”。这种误认式的混淆，在实际的形态上，类似于英美普通法中的“假冒”。可以说，德国为获得“第二含义”的未注册商标授予的，是一种地域范围、商品范围都不确定的，以禁止“假冒”为其边界的商标权。

2.《德国反不正当竞争法》

《德国反不正当竞争法》中，也有涉及商业标识的内容，规定于第4条第9项。依据该规定，那些会不可避免地导致购买者对商品来源产生误认的行为，属于不正当竞争。据业界人士对该规定的介绍，其本质上属于一种“反假冒”制度。[17]从法条用语来看，本条的适用范围相当广泛，因其并未限定客体。

至于其《反不正当竞争法》本项规定与上文所论《商标法》第4条第2项的关系，按照其业内人士的理解[18]，如果相关标记已为《商标法》涵盖，适用《商标法》；未被《商标法》涵盖，则适用《反不正当竞争法》。

(二)日本

我国商标制度与日本最像。除了以专门的《商标法》规定注册商标制度之外，《日本反不正当竞争法》也对商业标识提供救济，根据该法第2条第1款第1项，以下行为属于不正当竞争：“使用与他人知名商业标记相同或近似的标识(包括：姓名、商业名称、商标、标记、容器或包装，或者任何其他形式的商业标记)，导致与他人的商品或服务发生混淆的行为。”[19]根据日本学者田村善之先生介绍[20]，该条要点如下。

1.原告的商业标记具有“周知性”

在日本司法实践中，对“周知性”的范围和程度的要求，有从高到低的历史发展过程。当前的司法实践中，“周知性”的地域范围要求相当低，程度要求也不高。周知性门槛并不绝对，如果实际上的混淆已经产生，往往不会因为“周知性”门槛而拒绝救济。

2.以禁止市场“误认”为制度目标

虽然法条使用了“混淆”一词，但从上下文来看，实际禁止的是那些由于标记的近似，导致相关公众将被告的商品当成原告商品的行为，即“误认”。

3.提供区域性的保护

该条提供的并非全国性救济，而是一种限于原告标记“周知”区域的救济。禁止的地域范围，取决于原告标记知名度达到的范围。

4.适用范围广泛

该条适用的客体不限于商标，而是包括所有可能使得公众将商品与其提供主体相联系的标记，不穷尽列举了商标、姓名、商业名称、包装、容器等商业标记。

5.不以主观故意为要件

根据田村善之教授的介绍，该制度以防止公众误认、保护消费者为目标，即使被告在使用该标记时主观上无制造混淆的故意，也可依本条禁止其使用行为。

6.善意先使用人的例外

如果被告属于在先使用人，为了维护现有市场秩序的稳定性，其有权继续使用其标记，不受本条禁止。“先”指的是在原告达到“周知”之前，而非原告使用时间之前。判断是否属于先使用，实践中往往以在被告使用标记之前，该地域的相关公众是否已经知道原告标记的方法。此项判断方法，对于总是面临能否跨越地域保护的本制度来说，非常有价值。如果被告在其他地域启用该标记时，即使原告标记已经在先进入该地域，只要原告标记的知名度尚未及于该地域，则被告仍然成立善意先使用人，不受本条禁止。如果原告在自己地域内已经具有“周知性”，但其生意扩张至被告所在地域时，被告在其地域已经建立“周知性”，原告不但不能禁止被告，而且被告得以禁止原告进入该地域。

但此项例外只针对善意的先使用人。如果能够证明在先使用者启用商标时主观上有“不正当目的”，比如被告于原告标记知名度尚未及于被告所在地域时使用了该标记，构成在先使用，但被告主观上明知原告已经使用而且有知名度，仍以搭便车、讹诈、阻止原告进入等“不正当目的”而使用该标记，这种在先使用仍会受到禁止，不能适用善意先使用的例外。值得一提的是，田村先生特别介绍，如果被告主观上“仅单纯地知道该标记”，不应该认定属于“不正当目的”。[21]

总之，构成本条禁止的不正当竞争行为，关键在于是否会导致公众的“误认”，并不以被告的主观恶意为前提；但如果被告主张先使用者的例外，其主观状态属于善意还是恶意就成为决定例外是否成立的关键因素。

从日本的此项制度可以看出，其《反不正当竞争法》对商业标记的规制，实际上也是以禁止导致公众误认为目的，在功能上类似于英美的反假冒制度。

(三)总结

根据以上主要大陆法系国家和地区的相关制度，可以得出结论：即使在普遍采用注册制的大陆法系国家，未注册商标保护最合理的基础，也是反假冒。无论各个国家是否采用“反假冒”一词，无论相关制度规定在《反不正当竞争法》还是《商标法》，只要以禁止商品来源“误认”为制度目标的，都是一种实质上的反假冒制度。

三、反假冒制度对于我国的意义：确立商标保护的第二基础

近些年，我国相当多的企业缠斗于商标制度的迷宫之中，大量企业，甚至个人，受困于自己的商业标记被他人不公平利用，[22]甚至会被搭便车者反过来禁止[23]。就企业在商标领域所遭受的普遍性困境来看，[24]我国商标制度所存在的问题，并非细枝末节，而是具有根本性：以一种脱离市场的注册授权制度，完全取代，以致忽略真实市场上的努力者，导致市场竞争环境的恶化，换句话说，我国过于绝对地强调注册商标制度，同时缺乏一个独立于商标注册体系的以市场公平为目标的商标规则。

(一)解决我国注册制缺陷的各种尝试和局限性

为了解决绝对注册制带来的问题，业界进行了各种尝试，既有学者的论述，也有法官们的释法努力，更有立法的跟进。

有学者试图从根本上重构商标权的权利内涵，比如王迁先生认为，[25]注册商标专用权不应包括注册人的“自用权”，而只有“禁止权”，因为商标无需注册即可自用，注册的实质价值，在于获得禁止他人使用的权利。王迁先生如此理解注册商标专用权，从实践意义上来看，有助于解决司法中的难题：法院得以在民事侵权诉讼中直接判决注册商标侵犯他人在先权利，而禁止其继续使用，无需中止诉讼等待商评委对注册商标效力的裁决，因为自己是否可以使用，与自己是否拥有注册商标无关，如此此类诉讼就不涉及注册商标的效力问题，无需牵涉商标授权确权的专门机关商评委，如此会方便在先权利人快速维护其权利(在民事侵权的司法程序中直接解决纠纷，无需牵涉商标授权、复审等行政机关，无需处理司法与行政、民事侵权诉讼与行政授权诉讼的复杂关系)，而且注册商标权的绝对效力受到一定限制。这种观点固然能够解决目前的一些问题，但由于存在明显缺憾，而难以获得广泛接受：(1)知识产权不包括自用权，只包括禁止权，这种说法即使逻辑上勉强说得通，也与人们对“权利”一词的通常认知不符而难以被普遍接受。“权利”一词是民法中的一般性概念，其正面意味着权利人自己的自由权，反面则是禁止他人干预自己的自由(物权)，或者要求相关方行使其义务(债权)。(2)知识产权不包括自用权，只包括禁止权，这种思路在各种权利交织的复杂情形下，会使得权利的状态更加复杂而棘手。

一线司法者也在现有法律框架下寻找各种突破的可能。最高人民法院知识产权庭2015年在“赛克思”商标侵权案的再审判决书中提出，即使是注册商标，如果其注册涉嫌恶意，而且一直未使用，反而起诉他人侵权，属于“权利滥用”，不应支持其侵权诉求。[26]最高人民法院的努力毫无疑问值得肯定，也因此该案结果颇令人满意。但以权利不得滥用原则解决注册效力过于绝对的问题，有其局限性，一是权利不得滥用作为民法原则，其适用范围不易确定，而且民法基本原则是否可以替代法条，直接适用于个案，颇有争议；二是，即使以权利不得滥用原则限制注册商标权的适用条件，可以通过诸如“赛克思”案由法院逐渐予以明确，从而不再有适用方面的疑惑，权利不得滥用原则也只能解决注册人有明显恶意且从未使用的情形，解决手段是拒绝支持注册商标权人对他人提出的侵权诉求，并不涉及市场上的其他行为，适用范围有限。

在立法层面，《商标法》2013年的最新修改有相当重要的进展：引入了在先善意使用者的抗辩权。此项制度的确立毫无疑问将对注册商标的绝对效力产生较大限制，使其对先于其存在的“有一定影响”的未注册商标不能禁止使用。法院在随后发生的“启航”商标案[27]中，进一步将“有一定影响”门槛界定为只要真实使用一段时间、达到一定规模就能满足的门槛，使得在先使用抗辩权成为一种在先使用者普遍享有的抗辩权。但此项制度的效力有限，仅是针对注册商标权人提起的侵权诉讼的不侵权抗辩，只能维持自身的现有存在，无法积极禁止市场上的不公平行为。

以上种种努力，在相当程度上缓解了我国过于绝对的商标注册制导致的问题，但其作用各有局限，相关的不合理现象并不能得到彻底根除。

(二)以反假冒制度作为弥补注册制的主要制度

我国商标制度目前最大的欠缺，是缺乏一个明确的以维护公平竞争为目标的市场矫正机制。虽然相关制度在我国现有法律中已有所反映，但由于理论上缺乏明确认识，导致立法规定凌乱而含混。我国需要确立一个类似英美的反假冒制度，并将其独立于注册商标制度。通过两种制度的平行保护，既保有注册制的优势，又维护市场的公平。

长期以来，我国一直存在商标制度即为注册商标制度的认识。这种认识在《商标法》的法条内容中充分体现，该法中几乎所有条款都是关于如何申请、异议、撤销、无效注册的规定，少数几条涉及未注册商标的，也是为了处理其与注册商标的关系而设立，或者是为了履行国际公约而设立(驰名商标制度)。我国对未注册商标的保护一直心存疑虑，担心保护未注册商标会导致注册商标的效力和价值被削弱，影响注册商标制度对企业的积极意义。上述认识，在工商部门作为注册审查机关和执法机关及其传统行政权力强大的国情下，进一步强化。

我国出现以上认识，并非个例。即使在一直以反假冒制度救济商标的英国，在确立注册体系后，也对反假冒制度是否仍有存在必要感到疑惑。学界的争论，由于法官们的选择而逐渐平息：面对个案中不断出现的假冒未注册商标的案件，多数法官自认不能放弃救济责任，仍适用原有的反假冒制度予以禁止。反假冒制度得以一直存在，并发展壮大，并形成与注册商标制度并行的格局。

(三)反假冒与注册授权的关系

我国确立反假冒制度，需要解决其与注册授权制度的关系。本文认为，可以从以下三点加以把握：第一，反假冒制度是注册授权制度之外的独立制度；第二，两者冲突时，反假冒具有优先地位；第三，将反假冒作为无效注册商标的基础之一。

1.反假冒是一种独立的制度，并非对注册制度的补充

反假冒制度有自己独立的利益考量，本质上是对不正当竞争行为的禁止，其并非对注册制度的补充：无论注册制度是否存在，是否可以适用，反假冒制度都有自己不变的价值、有固定的适用条件和救济形式。

反假冒制度不仅适用于未注册商标，也适用于注册商标。由于反假冒制度属于反不正当竞争法的一部分，我国大多数专家认为反不正当竞争法保护的是未注册商标，注册商标由于有专门的《商标法》予以规制，就不再适用反不正当竞争法。2017年修订的《反不正当竞争法》第6条，删除了原法第5条第(一)项“假冒他人注册商标”，以便和《商标法》协调。很明显，起草者认为假冒注册商标的情形应该适用《商标法》，《反不正当竞争法》第5条主要针对假冒未注册商标。但笔者认为，两法的区别并不在于一个适用于注册商标，另一个适用于未注册商标，而在于两法的制度目标不同：《商标法》的目标是以注册授予全国范围的确定的商标专有权，以满足企业的需求；《反不正当竞争法》的目的是禁止市场上的不正当竞争行为。注册商标当然也会，而且经常涉及市场上的不正当竞争问题，由于注册商标制度并不以禁止不正当竞争为目标，对相关不正当竞争行为，未必能提供足够的、合理的救济，没有理由不给予注册商标以反不正当竞争的救济。两法竞合时，由当事人选择适用即可。

对于注册商标而言，由于《商标法》授予的权利非常明确，如果他人假冒自己的注册商标，适用《商标法》中关于侵犯注册商标权的规定，更为方便快捷，这时，当事人往往倾向于选择适用《商标法》。但本文认为即使对于假冒注册商标，也不必由法律明确规定只能专属适用《商标法》，或明确将其排除出《反不正当竞争法》第5条的适用范围，因为这时并不能完全排除适用《反不正当竞争法》的必要和价值。这是因为注册商标权的救济受到特殊的行政程序的制约，对他人的假冒行为，会发生仅仅由于行政程序的特殊规定而无法及时有效禁止的情形，比如假冒者也已经将假冒的商标注册，这种情形在行政审查程序中无法完全避免，有可能是因为被告注册的商品不属于《商品类似区分表》中的类似商品，但在相关公众眼中看来却是类似商品而有可能混淆，由于审查注册机关基本只通过《商品类似区分表》识别“类似商品”，其就有可能获得注册。如此，假冒者使用的是自己的注册商标，但却造成公众误认。虽然《商标法》对这种情形提供了救济途径，被冒者可依自己在先的注册商标权请求宣告被告的注册无效，但这一程序必须进入专门的商标授权确权行政和行政诉讼程序中解决，该假冒行为无法及时禁止。而如果允许注册商标适用《反不正当竞争法》禁止假冒行为，就可以直接在民事诉讼程序中禁止被告继续使用其商标。《反不正当竞争法》只调整市场经营行为，对于商标来说，只调整其使用行为，并不涉及对被告注册商标效力的认定。从这个意义上，一个商标既是注册商标，同时又涉嫌不正当竞争而被禁止使用，是完全可能，而且合理的，因为《反不正当竞争法》与《商标法》是两个各有自己独立的制度目的的法律，各自依自己的制度目的和条件而适用。

由以上认识出发，新法虽然删除“假冒注册商标”，鉴于其并未明确排除适用，司法实践中可以将其解释为与其他所有商业标识同等适用本条。

2.两法发生冲突时，反假冒优先适用

本文进一步认为，当注册商标权与反假冒发生冲突时，反假冒应该优先适用。因为反假冒是一种比注册授予专有权更高的价值，且直接涉及社会公共利益。

反假冒救济的是市场上真实的努力者，是对真实市场利益的维护，而注册商标权是一种脱离市场的抽象授权。注册授予专有权，当然有其价值：能够满足现代企业预先、快速、大范围专有其商标的需要，也正是因此，各国逐渐都采取了注册制。但上述价值并不具有天然的正当性，注册授权会导致权利与真实的使用状态相脱离，或大或小。这种脱离在注册制下是必然现象，可以被视为市场做出的适当牺牲，但它毕竟是一种利益权衡后的选择，而非天然正确的结论，更非毋庸置疑。当市场上出现一种更重要的利益时，注册商标权必须退让，反假冒就是这样一种更为重要的价值。

反假冒的重要性，不但在于假冒是一种极端不公平的不正当竞争行为，还在于每一个反假冒个案，都直接牵涉到社会公众的利益：社会公众或者说消费者不受欺骗、不受误导。这种社会公共利益的属性，使得反假冒救济具有了超越于注册商标权的优先救济价值。正是由于反假冒对于市场公平的重要意义，其成为美国反不正当竞争法的核心制度。崇尚自由竞争的美国一向对反不正当竞争法怀有警惕，认为商业竞争中泥沙俱下，商业竞争手段样态极为多样，法律难以对各种手段进行是否正当的判断，法律对市场进行干预的手不宜伸得过长，否则极可能过分限制了自由竞争。正如美国著名商标法学者Mary LaFrance所言，相比于欧洲的反不正当竞争制度对“公平、诚实”竞争的关注，美国人更关注“自由”竞争，将对自由竞争的干预留在那些极端不公平的情况，美国的反不正当竞争制度主要指的就是反假冒制度。[28]由此可见，反假冒实乃现代自由竞争经济中最具正当性的制度。

两制度发生冲突的典型场景，是注册商标权人使用自己注册商标的行为构成对他人的“假冒”，比如，在“荣华”月饼商标纠纷系列案中，经过多年的诉讼，目前的权利状态是，广东顺德荣华是中国大陆的注册商标权人，香港荣华是香港和中国大陆的先使用人，市场上仍存在两个看上去非常类似的“荣华”月饼，导致消费者的普遍混淆。这里并非一般的混淆，而是消费者将广东顺德的“荣华月饼”当成整个华人世界著名的香港“荣华月饼”购买，即“误认”。这是一种典型的注册商标授权制度与反假冒制度保护产生冲突的情形。如果认可反假冒制度的优先性，“荣华”月饼纠纷案可以下述方式合理解决：香港荣华虽然无法撤销顺德荣华对“荣华”的注册商标权，但却可以依据反假冒制度禁止其在可能导致消费者误认的地域使用其注册的“荣华”商标。反之，如果坚持注册授权制度的优先价值，则会出现两种情况：在2013年《商标法》确立先使用抗辩权之前，香港荣华不得在中国大陆地区出现；在确立先使用抗辩权之后，香港荣华可主张自己是大陆地区的善意先使用人，而继续在大陆地区维持其品牌的存在，但这样就导致市场上两个“荣华”月饼长期存在，在双方都不肯改变商标的情况下，造成长期的公众误认。

3.反假冒应当作为无效注册的基础之一

我国近些年关于注册商标侵犯在先权利的案件呈多发之势，这类案件由于在先权利的多样性而异常复杂。其中最难解决的，是一些在先权益的法律基础不明，比如在先姓名权，或者在先企业名称权等，这些权利本身并不具有全国的排他性，因此不当然能够禁止他人将之作为商标使用或注册。还有一些标识，不享有明确的权利，但任由他人将之注册为商标，又会引起公众的误认和明显的不公平，比如“功夫熊猫”“非诚勿扰”等角色名称和作品标题等，他人如将其注册为商标，一方面公众会误认来源，以为与著名动画电影和综艺节目有关联；另一方面，此种商业行为具有明显的不正当性。我国目前对这些问题的研究和规制，基本是具体问题具体分析，给出各自的适用规则。实际上，禁止将此类客体注册为他人商标，基本都以防止来源误认为目标，只要将反误认，即《反不正当竞争法》第6条所保护的利益，作为《商标法》第32条保护的在先权益的一种，即可全方位禁止基于各种客体的有可能导致来源误认的注册行为，而且可以打通《商标法》第32条与《反不正当竞争法》第6条的联系，是一种最为彻底和全面，且有助于体系的完整性的解决方案。

需要注意的是，鉴于注册商标权的效力延及全国范围，以侵犯《反不正当竞争法》第6条所保护的权益为由无效他人注册商标，该在先权益的知名度应该已经延及全国或全国大多数地区。在这点上，与以该条禁止他人导致误认的使用行为有所不同，后者只要求区域性知名度，禁止范围也限于该区域。此项区别源于不同的制度目标，前者为无效注册，后者为禁止使用。

四、以《反不正当竞争法》第6条确立反假冒制度

在我国确立反假冒制度，无需另行制定专门法律，《反不正当竞争法》第6条就是最佳落脚点。实际上，反假冒制度已经部分存在于我国，我国学者早以“反仿冒”概括1993年《反不正当竞争法》第5条的部分内容，只是我国并未将该条整个条款统一到反假冒这个制度目标上来，在理论上，也未明确将该条与西方的“反假冒”制度建立对应关系。

在新的《反不正当竞争法》第6条确立之后，司法机关可以借鉴英美的反假冒制度，将其适用为具有以下特点的反误认条款：

(一)客体广泛

反假冒救济的适用范围非常广泛，不以法定客体类型划定自己的边界，而是以“误认”这种后果确定自己的适用条件。可以说，只要标记具有商业价值，他人的使用可能导致相关公众的误认，就可以获得反假冒救济。新法第6条第(四)款的兜底条款，使之成为可能。

(二)假冒的本质在于误认的后果，主观恶意并非必要条件

现代的反假冒制度逐渐不再关注主观是否有恶意，转而关注是否导致“误认”后果。但主观无恶意时，可以不进行损害赔偿或减少损害赔偿。主观恶意虽非必要条件，但对认定侵权并非没有意义：如能证明恶意，则其被认定假冒的可能性就非常大。

(三)“误认”的范围一直在扩张

扩张的方式类似于混淆标准的扩张，从被告生产和原告同样商品的最狭义的来源误认，逐渐扩张至认可关系(endorsement)的误认。

以上述方式认识并适用我国《反不正当竞争法》第6条，将会大大提升该条的价值，使之成为一个与他国通行做法一致的、全面禁止市场上假冒行为的强大条款，从根本上消除我国注册商标制度中出现的严重的市场不公平问题。