Full-text omitted. | | 北京极科极客科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案 |
| | ——“极路由”屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案 |
| | 北京知识产权法院 |
| | 民事判决书 |
| | (2014)京知民终字第79号 |
| | 上诉人（原审被告）北京极科极客科技有限公司。 |
| | 法定代表人李恺，总裁。 |
| | 委托代理人顾媛媛，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 |
| | 委托代理人热熔冰，北京大成律师事务所律师。 |
| | 被上诉人（原审原告）北京爱奇艺科技有限公司。 |
| | 法定代表人耿晓华，副总裁。 |
| | 委托代理人马远超，上海市协力律师事务所律师。 |
| | 委托代理人王慧君，上海市协力律师事务所北京分所律师。 |
| | 上诉人北京极科极客科技有限公司（简称极科极客公司）因与被上诉人北京爱奇艺科技有限公司（简称爱奇艺公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第21694号民事判决书（下称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人极科极客公司的法定代表人李恺和委托代理人顾媛媛、热熔冰，被上诉人爱奇艺公司的委托代理人马远超、王慧君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 |
| | 爱奇艺公司在原审中以极科极客公司在其销售的“极路由”路由器中安装“屏蔽视频广告”插件构成不正当竞争为由，将极科极客公司诉至北京市海淀区人民法院，北京市海淀区人民法院经审理认为： |
| | 竞争关系 |
| | 判断一个民事主体是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）规定的“经营者”，以及经营者之间是否存在“竞争关系”，均不应以身份为标准，而应着眼于行为；不应从主营业务或所处行业出发界定其身份，而应从具体行为出发，判断其行为是否具有经营性、竞争性。在互联网时代，判断经营者之间有无竞争关系，应着眼于经营者的具体行为，分析其行为是否损害其他经营者的竞争利益。本案被控不正当竞争行为是极科极客公司综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”路由器屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成了竞争关系。极科极客公司以双方所处行业不同为由否认具有竞争关系，依据不足，法院不予采信。 |
| | 二、行为人认定 |
| | 第一，极路由开放平台要求开发者用户实名注册，填写身份证号码和详细地址，并上传开发者照片，然后才可向极路由开放平台上传软件。极科极客公司如欲证明涉案软件系案外人上传，有能力也有义务提交上传者的姓名、身份证号码、照片、详细地址等注册信息，但其无正当理由未提交上述资料，应对其相应辩称承担举证不能的责任。第二，极科极客公司官方客服在其经营的“极客社区”论坛中的多次言论印证了“屏蔽视频广告”插件由极科极客公司开发、上传的事实。第三，极科极客公司是“屏蔽视频广告”插件积极推荐者和主要获利者，进一步印证了“屏蔽视频广告”插件由极科极客公司开发、上传的事实。第四，“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者明显知晓本案案情及诉讼进程，其所采取的应对措施与极科极客公司的诉讼立场完全一致。综上，法院认定极科极客公司是“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者。 |
| | 三、行为正当性判断 |
| | 极科极客公司为获取商业利益，利用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司的经营行为，超出正当竞争的合理限度，损害了爱奇艺公司的合法利益，违反诚实信用原则和公认商业道德，构成不正当竞争。 |
| | 关于极科极客公司辩称其行为正当，第一，极科极客公司明知“屏蔽视频广告”插件将直接干预并严重损害视频网站经营者的经营，而开发、上传、推荐并诱导用户安装“屏蔽视频广告”插件，明显具有过错。第二，对技术的使用不能突破法律限制，极科极客公司使用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司正常经营，以吸引客户获取商业利益，违反了《反不正当竞争法》。第三，《反不正当竞争法》着眼于维护竞争秩序和竞争利益，并不要求受害者唯一或者特定。如果某一不正当竞争行为损害不特定经营者的合法利益，受损害的经营者均有权起诉。第四，互联网上确有其他具有屏蔽视频广告功能的软件存在，但其他同类软件的使用行为是否合法还有待判断，同类软件的存在及数量本身均不能自证其合法性。如某一行为被判定非法，该行为的普遍存在只能证明违法现象严重，而不能以“行业惯例”为由推论该非法行为因此合法。第五，《反不正当竞争法》第二条第一款确属《反不正当竞争法》总则中的一般条款，如可以适用该法分则的具体条款，则不应适用一般条款。但是，自1993年《反不正当竞争法》制定至今，已经二十余年。过去的二十年间，我国市场经济发展突飞猛进，竞争形态日新月异。对于立法时未预见到的新型不正当竞争行为，如《反不正当竞争法》分则无对应具体条款，可以而且应当适用一般条款予以调整。 |
| | 四、法律责任 |
| | 因极科极客公司已更新“屏蔽视频广告”插件，且更新后的“屏蔽视频广告”插件不再屏蔽爱奇艺网站视频广告，其提供“屏蔽视频广告”插件的下载服务和后台运行均不再损害爱奇艺公司的合法利益，法院不再判令极科极客公司停止提供该软件的下载服务和后台运行。同理，极科极客公司对外宣传“极路由”路由器具有屏蔽视频广告功能亦不再损害爱奇艺公司的合法利益，对于爱奇艺公司要求极科极客公司停止宣传的诉讼请求，法院亦不再支持。爱奇艺公司请求法院判令极科极客公司停止在“极路由”路由器中安装“屏蔽视频广告”插件，但未证明极科极客公司在“极路由”路由器中实施了预装该插件的行为，故法院对该项诉讼请求亦不予支持。 |
| | 关于赔偿数额，双方均未就其主张提交充足证据，法院将综合考虑极科极客公司的主观过错、侵权情节、销售数量、市场地位、侵权行为的持续时间等因素酌定。极科极客公司官方网站宣称“极路由”路由器销量达1177712台，官方微博宣称“极路由”路由器市场份额达64.3%，均有较高证明力，在无相反证据的情况下，法院予以采信。但爱奇艺公司索赔210.3029万元，亦数额过高，证据不足，法院不再全部支持。爱奇艺公司为本案支出的公证费和购买侵权产品的费用数额合理，法院予以支持。爱奇艺公司为本案支出的律师费中的合理部分，法院亦酌情支持。在不正当竞争诉讼中，消除影响须以不正当竞争行为造成不良影响为前提。爱奇艺公司未举证、说明其因本案受到了何种不良影响，法院对其该项诉讼请求不予支持。 |
| | 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，极科极客公司赔偿爱奇艺公司经济损失及合理开支共计四十万元；二、驳回爱奇艺公司的其他诉讼请求。 |
| | 极科极客公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，我公司是制造销售路由器的企业，并非涉案“屏蔽视频广告”插件的开发、上传者。首先，上诉人在原审中当庭提出被上诉人提交的用以证明上诉人宣传情况、上诉人社区网站上存在着对于其平台未予开放言论的网页打印件等，上述证据因超过举证期限，不应作为定案证据使用。其次，上传涉案插件的为第三方“OpenGG”而非上诉人,在网络上的微博、网页介绍等均可证明“OpenGG”确有其人，认定我公司有义务提供“OpenGG”具体的身份信息属于举证责任分配错误。第三，上诉人的平台2013年8月开始对外开放，上诉人作为平台管理者没有设置前置审核流程，任何第三方作者无需提供真实身份信息即可被认证并自行上传插件，被上诉人证据中我公司社区网站中发言者均不是我公司人员，且我公司2013年之前对平台管理并不严格，任何人都可以上传插件。第四，原审法院采用推定方式推定我公司是上传、提供者没有事实和法律依据。二、原审判决认定上诉人与被上诉人构成竞争关系以及认定上诉人构成不正当竞争属于适用法律不当，上诉人经营行为有自身的特殊性，上诉人与被上诉人分属不同的行业领域，在主营业务、销售模式以及目标顾客等方面存在明显差异，从身份上二者根本不存在竞争问题，认定二者之间存在竞争关系，是因为判决错误地预设了前提条件，即上诉人通过综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”路由器屏蔽了被上诉人网站视频的片前广告，但却没有查明并确认上诉人因此受益、或被上诉人因此减少广告收入的任何事实，安装插件的操作权和收看广告的选择权均在消费者手中，原审法院推定上诉人开发、上传、推荐并诱导用户安装涉案插件没有事实依据。技术本身是中立的，无涉价值，关键看怎样运用技术。原审判决为保护被上诉人的现行商业模式，进而认定使用屏蔽广告技术是非法的，没有任何法律依据，第三方上传的涉案插件不是针对特定网络经营者所开发的，屏蔽视频广告也是行业惯例。三、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失40万元没有依据且有失偏颇，原审判决都没有作出明确说明上诉人的主观过错如何、侵权情节怎样、侵权行为持续时间多少等。关于上诉人的市场地位和销售量，原审法院没有要求被上诉人提交准确数据，也没有进行调查取证，而直接采用网站、微博等存在夸大成分的陈述，被上诉人应该提供证据证明其所受的损失。如果其损失难以证明，则可参考上诉人在侵权期间因侵权所获得的利润，在二者都无法证明的情况下，原审法院应当驳回被上诉人关于赔偿的诉讼请求，由其自行承担举证不能的后果，其酌定的赔偿金额亦有失偏颇。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人爱奇艺公司全部诉讼请求。 |
| | 被上诉人爱奇艺公司未提交书面答辩意见，爱奇艺公司当庭辩称：一、原审判决所采用的证据，均经过双方质证，并有双方代理人签署的庭审笔录为证，程序合法，涉案屏蔽视频广告插件完全没有可能是第三方上传，上诉人未能证明该所谓开发者的真实身份，未能证明该OpenGG并非上诉人的员工或者合作伙伴，在被上诉人提交的证据中，上诉人多次就“何时开放平台”，“屏蔽广告不好用了”等问题进行回答，无一例外均证实涉案插件为上诉人上传、管理、修改、更新。通过梳理来自上诉人自身发布的各类信息，十分清晰地证明，上诉人多次、反复强调没有开放开发平台，2014年7月15日之后也仅仅向企业开发者开放开发平台。上诉人是该平台的后台控制者，因而，当与其公开发布信息互相矛盾时，应当以上诉人多次、长期对外宣布的信息为准。二、上诉人积极诱导消费者下载安装屏蔽视频广告插件，被上诉人有多份证据证明上诉人积极诱导消费者下载安装屏蔽视频广告插件的具体体现，上诉人在上诉状中所述“没有对消费者进行诱导，也没有能力左右消费者是否下载插件”完全不属实，即使涉案插件由案外人开发、上传，上诉人行为仍然构成不正当竞争。三、原审判决判赔金额40万是合理的，被上诉人作为被侵害人，所遭受的损失客观存在，上诉人作为侵权者，所获得的利润客观存在，但上述金额难以准确量化，原审法院在自由裁量范围内，判决上诉人赔偿40万元，虽属过低，却无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原审判决。 |
| | 原审法院经审理查明:爱奇艺公司是爱奇艺网站（www.iqiyi.com）的经营者，持有网络文化经营许可证和信息网络传播视听节目许可证。爱奇艺网站为用户提供在线视频播放服务，在播放视频之前播放广告，收取广告费用以获取商业利益。 |
| | 极科极客公司是“极路由”路由器的生产者和销售者，其先后生产销售极壹、极壹S、极贰型号的“极路由”路由器。极科极客公司在其经营的极路由网站（www.hiwifi.com）推广“极路由”路由器时宣称：“原来广告也能加速！快到你感受不到她的‘存在'和浪费生命的广告说再见还你轻松愉快的视频体验”、“多款插件持续更新中…现已为每台新购买的极路由准备就绪”（其中展示有“屏蔽视频广告”插件的图标）。https://open.hiwifi.com是极科极客公司经营的开放平台（简称极路由开放平台），用户可在极路由开放平台申请以开发者身份注册，注册过程必须填写开发者姓名、身份证号码、详细地址、开发者能力自述并上传开发者照片。申请成功后，依次点击“应用申请”、“提交申请”、“提交审核”、“上传应用”等按钮，可上传软件。经审核通过后，该用户上传的软件即可在极科极客公司经营的https://app.hiwifi.com（简称极路由云平台）上展示。“极路由”路由器的用户可通过PC电脑和IPAD平板电脑连接“极路由”路由器上网，并可从极路由云平台下载软件。极路由云平台首页“插件选荐”栏目展示有“屏蔽视频广告”图标，图标右下方显示“小编推荐：这是一款人气非常高的第三方插件，能够去掉一些视频网的广告”。点击该图标，打开的页面是“屏蔽视频广告”插件的描述页面，该页面显示：“第三方提供”、“应用作者OpenGG”，另有“安装步骤”、“有趣玩法”、“常见问题”等栏目。“极路由”路由器用户下载安装“屏蔽视频广告”插件后，通过“极路由”路由器上网，可屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告。极路由云平台也有部分插件如“手机远程管理”插件显示“应用作者：北京极科极客科技有限公司”。 |
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