Full-text omitted. | | 中铁十局集团有限公司与准格尔旗鼎峰商贸有限责任公司铁路修建合同纠纷上诉案 |
| | 中华人民共和国最高人民法院 |
| | 民事判决书 |
| | (2016)最高法民终585号 |
| | 上诉人(原审被告、反诉原告):中铁十局集团有限公司。 |
| | 法定代表人:杨兰松,该公司董事长。 |
| | 委托诉讼代理人:黎汝志,山东众成清泰(济南)律师事务所律师。 |
| | 委托诉讼代理人:耿国玉,山东众成清泰(济南)律师事务所律师。 |
| | 上诉人(原审原告、反诉被告):准格尔旗鼎峰商贸集团有限责任公司。 |
| | 法定代表人:贺玉涛,该公司董事长。 |
| | 委托诉讼代理人:赵煌,山西赵煌律师事务所律师。 |
| | 委托诉讼代理人:刘辉,北京市法拓律师事务所律师。 |
| | 上诉人中铁十局集团有限公司(以下简称中铁十局)因与上诉人准格尔旗鼎峰商贸有限责任公司(以下简称鼎峰公司)铁路修建合同纠纷一案,不服山西省高级人民法院(2014)晋商初字第1号民事判决(以下简称一审判决),向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后,依法组成合议庭,开庭进行审理。中铁十局的委托诉讼代理人黎汝志、耿国玉,鼎峰公司的委托诉讼代理人赵煌、刘辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 |
| | 中铁十局上诉请求:1、撤销一审判决第一项、第二项,改判驳回鼎峰公司的诉讼请求;2、撤销一审判决第四项,改判为:鼎峰公司在支付一审判决认定的桥模预付款、钢材、土工材料款1874398元及工程补偿款500万元外,再行支付工程款18714496.14元、委托管理费9165099.66元、小临措施费3096321元及上述款项自2012年5月6日至判决生效之日同期银行贷款利息;3、由鼎峰公司承担一审、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由:(一)中铁十局与鼎峰公司已就涉案路基土石方工程,按照四方确认的34.98元/方综合单价结合增运运距进行了结算,一审法院未予认定并按照总价款为24770万元的《建设施工合同》(以下简称黑合同)中的土石方单价结算,事实认定和适用法律错误。1、2012年2月16日,中铁十局、鼎峰公司和设计方、监理方共四方形成(《会议纪要》以下简称会议纪要),约定涉案路基土石方以综合单价34.98元/方编制预算,不再区分土方、石方。该会议纪要对综合单价确定后,双方分别于2011年11月、12月及2012年1月、3月进行了四次验工计价,均采用34.98元/方的综合单价作为结算价格。之后,2012年7月10日,双方签订的《路基土石方实际完成工作量确认》,对实际完成的路基土石方工程总量予以确认,未区分土方、石方。一审法院仅以会议纪要确定的土石方单价为预算价格,不是最终结算价格为由对双方确认的综合单价不予认定,事实认定错误。2、双方的招投标文件、中标合同及2011年11月3日签订的《合同补充协议》中均约定了土石方增运费,双方在2012年1月、3月验工计价时对超运距增运量予以了确认并在之后制作了《验工计价(末次)》,该计价单明确载明了涉案工程的超运距增运量。一审法院以上述计价单为单方制作没有鼎峰公司签字为由对增运造价不予认定,事实认定错误。3、双方依据招投标程序订立32770.3751万元的《建设施工合同》后,又订立24770万元的黑合同,一审法院既认定合同总价应以中标文件确定的价格为准,又以黑合同中的土石方单价结算工程款,明显错误。(二)一审法院将两处涵洞工程量认定为全部桥涵工程量,并以该两座桥涵不符合设计、不能满足合同目的为由判定鼎峰公司不支付工程款,事实认定不清、适用法律错误。1、中铁十局施工的两座桥涵,经过试验和鉴定均达到和超过设计要求,能够满足列车安全运营要求,能够实现合同目的。鼎峰公司对桥涵不符合设计尺寸的局部另行委托施工队施工,实际已认可两座桥涵能够满足设计功能,不影响合同目的实现。一审法院以存在安全事故危险,两座涵洞实际荒废为由,认定合同目的不能实现,事实认定错误。2、中铁十局主张的桥涵工程不仅涉及两处涵洞,还涉及大桥、其他涵洞及涵洞的附属设施等,一审法院将两处涵洞工程量认定为全部桥涵工程量,属认定事实错误。3、两座桥涵系合格工程,虽局部与设计不符,但完全可以通过赔偿或降低价款等方式解决。一审法院以两座桥涵不符合设计,即认定鼎峰公司不支付工程款,适用法律错误。(三)中铁十局能够证明履行了委托管理义务,一审判决以租赁设备不属于管理范围为由,对委托管理费不予支持,事实认定错误。项目施工中,中建十局根据双方订立的《委托管理协议》,与四家单位签订了《设备租赁协议》及《补充协议》,实际履行了受托管理义务,并代付了工程款152751662.48元,按约定应取得9165099.66元的管理费(代付款的6%)。(四)一审法院认定小临措施费已结清,系认定事实错误,且漏判中铁十局主张的大型临时设施费、锚杆、土工格栅等费用。1、小临措施费包含在施工措施费中,因合同提前解除,鼎峰公司应按比例支付小临措施费。《<建设施工合同>终止协议》约定的500万元补偿款实际上为工程变更的补偿款,并不包含小临措施费。一审法院认定已经结清小临措施费,事实认定错误。2、一审中双方对2012年3月验工计价单中的锚杆费用211155元、土工格栅60416元、大型临时设施费4560000元等并不存在争议,上述费用属于工程造价内容,一审判决对上述费用未予审查、认定,属于漏判。(五)一审判决采信的鉴定意见违背客观事实,且鉴定程序违法、自相矛盾,中铁十局提交的证据足以推翻一审鉴定意见。1、鉴定机构不具有司法鉴定资质。本案的鉴定机构即太原市辉海岩土工程勘察检测有限公司未列入司法鉴定目录,也无相应的司法鉴定资质。实际鉴定人员李玉海等均无注册土木工程师(岩土)执业资格。2、鉴定程序违法。包括取样不当、取样未经当事人见证、封存、取样方法不当;同时,鉴定中鉴定机构依据监理公司的有关说明作出结论,但监理公司的有关说明不能作为证据使用。3、鉴定意见不能客观反映实际施工情况,所依据的断面是四年前形成,不具有代表性,且采取剖面加权方法计算土石方比例,精度较低。4、鉴定机构将中风化泥岩、煤推定为III类硬土,将砂岩强风化层认定为III类硬土,均属错误。5、鉴定结论与项目勘察设计结论及施工现场的土石比例相悖,也与双方签字确认的验工计价单反映的土石方比例不符。鉴于涉案工程已不具备鉴定条件,如确需区分施工的土石方比例,应按照施工图确定。(六)中铁十局一审中举示的案涉工程施工图纸,加盖了设计单位的印章,鼎峰公司并无异议,但一审法院以未盖章为由否定该证据的客观性,事实认定错误。 |
| | 鼎峰公司辩称,(一)中铁十局上诉请求路基土石方工程按照34.98元/方综合单价结算错误,一审认定正确。1、会议纪要约定“业主建议设计院按原初概算意见土石方单价进行预算编制”,因此,上述价格是预算价格,最终价格须按双方的终止协议约定计算。2、双方对最终的挖方量、填方量没有异议,对挖方量经司法鉴定其中土方占86.8%,原审据此计算土石方工程款并无不当。3、超运距增量的问题,中铁十局依据《验工计价(末次)》主张超运距增运量和增运费,但上述验工计价没有鼎峰公司签字确认,属无效证据。4、中铁十局主张按中标合同约定的土石方单价结算,认为双方所订合同是“黑合同”,但鼎峰公司没有合同原件,故系中铁十局伪造,且双方施工合同终止协议约定按建设工程合同及附件结算。(二)中铁十局主张给付桥涵工程款依据不足。双方所订施工合同终止协议已明确桥涵工程存在质量问题,不符合设计图纸的施工规范要求,是不合格工程,合同目的无法达到,不能仅根据中铁十局单方委托的鉴定报告即认定属合格工程。据此,鼎峰公司对桥涵工程不应承担工程款。(三)中铁十局主张委托管理费的根据不足。中铁十局提供的《设备租赁合同》中载明的挖掘机、推土机等机器设备事项并非委托管理协议约定的非关键工程内容,不属于委托管理范围;同时,中铁十局也未举证证明其向四家施工单位支付的全部款项均属于委托管理范围内的付款,故其主张委托管理费的依据不足。另外,中铁十局并未按约尽到管理义务,未开发票,应视为代收代付款,不应收取费用。(四)小临措施费等是否付清的问题。中铁十局主张小临措施费的根据是其单方制作的《验工计价单(末次)》,该证据没有法律效力,且双方的施工合同终止协议已约定500万元作为补偿款包括终止施工带来的一切损失及违约责任,这包括大临措施费,也包括小临措施费。(五)原审的司法鉴定并不存在违背客观事实和程序违法问题,应予维持。综上,鼎峰公司认为中铁十局的上诉请求应予驳回。 |
| | 鼎峰公司上诉请求:1、撤销一审判决第三项;2、判令中铁十局承担拖延返还工程款的违约责任约800万元(以一审判决的49605170.7元为计算基数,从起诉之日计算至判决给付之日止的银行同期贷款利率);3、承担一、二审诉讼费用。事实和理由:鼎峰公司与中铁十局订立施工合同终止协议后,鼎峰公司即要求返还多支付的工程款并开具发票,但中铁十局一直拖延支付,必然造成相应的利息损失。一审法院在认定鼎峰公司多付工程款后,以确定违约金的合同无效为由,对鼎峰公司主张的违约损失不予支持,有失公平。 |
| | 中铁十局辩称,鼎峰公司尚欠中铁十局工程款、模板预付款、钢材、土木材料款、工程补偿款、委托管理费、小临措施费等共计3785万余元,其上诉请求支付逾期违约金没有事实根据;同时,鼎峰公司上诉请求第二项超出一审审理范围,应当依法驳回上诉。 |
| | 鼎峰公司向一审法院起诉请求:1、请求判令中铁十局偿还鼎峰公司多付的工程款64800276.86元;2、请求判令中铁十局支付违约金1800万元;3、请求判令中铁十局自2013年4月1日起,按每逾期一日向鼎峰公司支付欠款金额千分之二的逾期付款违约金;4、请求判令中铁十局开具1600万元的工程发票;5、请求判令鼎峰公司承担本案全部诉讼费用。 |
| | 中铁十局向一审法院反诉请求:l、判令鼎峰公司支付工程款18714496.14元、委托管理费9165099.66元、桥模预付款及钢材与土工材料款共计1874398元、工程补偿款5000000元、小临措施费3096321元,共计37850314.80元;2、判令鼎峰公司就上述欠款按同期人民银行贷款利率支付自2012年5月6日至法院判决生效之日的利息损失,暂计算至2014年6月6日为4763083.61元;3、判令鼎峰公司承担本案全部诉讼费用。 |
| | 一审法院认定事实:2009年鼎峰公司向太原铁路局申请在朔准线红进塔站新建煤炭集运站铁路专用线,太原铁路局作出太铁师函〔2009〕529号答复函。2009年12月28日,铁道部下达了铁许准字〔2009〕第334号《行政许可决定书》,同意红进塔鼎峰煤炭集运站铁路专用线在朔准线红进塔站接轨。2011年5月24日,鼎峰公司委托中煤招标有限责任公司对准格尔旗鼎峰商贸公司红进塔煤炭集运站铁路专用线工程进行公开招标,中铁十局经招投标程序中标承建涉案工程。中标金额为327703751元。 |
| | 2011年10月9日,中铁十局、鼎峰公司签订《建设施工合同》,约定由中铁十局(乙方)承包建设鼎峰公司(甲方)发包的“准格尔旗鼎峰商贸有限责任公司红进塔煤炭集运站铁路专用线工程”,具体内容为:(1)工程内容:招标范围内的路基、桥涵、隧道、房屋及给排水、站场设施等工程;轨道铺设,桥梁集中预制或订购、铺架工程;全部工程范围内的变电所、接触网、电力、通信、信号工程。(2)承包方式:招标范围内固定总价承包。(3)工期:合同签订之日起477天。(4)合同价款:247700000元。(5)工程质量:乙方必须按照设计文件、国家和行业现行的技术标准、规范、暂行规定进行施工。凡因乙方原因造成的施工质量不合格的工程,由乙方承担违约责任。乙方应在甲方规定的时间内无偿返工,达到工程质量验收标准。返工后仍达不到验收标准或者甲方规定时间内不返工者,甲方有权指派第三方进行返工处理,其费用由乙方承担。因质量原因造成损失的,甲方有权在合同尾款中扣除同等金额的合同价款。由于甲方原因达不到工程质量标准的,由甲方承担返工责任及经济支出。(6)甲方违约责任:甲方未按合同约定履行义务,给乙方造成的经济损失应予赔偿。乙方应全力配合降低甲方因违约带来的损失,如果乙方肆意扩大损失,由乙方完全负责。(7)乙方违约责任:施工质量达不到合同要求及铁道部相关设计规范要求和质量验收标准的,甲方有权要求乙方返工或返修,其费用由乙方承担,影响工期的,由乙方承担违约责任。乙方未按合同约定履行义务,给甲方造成的经济损失应予赔偿。(8)土石方价格表:路基挖土方7.59元/立方米、路基填土方5.69元/立方米、路基挖石方17.19元/立方米、路基填石方6.52元/立方米。 |
| | 2011年10月10日,中铁十局集团青岛工程分公司代表中铁十局与鼎峰公司签订《工程款延期支付协议》,双方对《建设施工合同》中约定的进度款支付方式作出变更。 |
| | 2011年10月10日,中铁十局集团青岛工程分公司(乙方)代表中铁十局与鼎峰公司(甲方)签订《委托管理协议》。协议约定:(1)与集运站相关的非关键工程由其他公司承建,甲方委托乙方管理其他承建方承建的与集运站项目相关的工程。关于工程内容和工程质量问题乙方必须事先征求甲方的同意再与被管理的第三方另行签订施工合同。乙方对工程质量承担责任。如果被管理的第三方不接受管理,乙方可以与其解除协议。(2)甲方同意支付给乙方6%的项目管理费,该笔费用包括税金和管理费,最终管理费数额以乙方给甲方所开据的发票金额乘以6%。(3)如果乙方为甲方开票金额高于实际乙方同第三方签订合同价格时,该笔差额乙方必须无偿支付给甲方或甲方指定的第三方账户上。(4)双方同意主要的工作内容如下:铁路环线内部的平场土石方工程、附属工程、绿化、防护、房屋、场内公路等,工程量以实际发生为准。 |
| | 2011年11月3日,鼎峰公司与中铁十局再次就涉案工程签订《合同补充协议》,协议约定:弃碴运距超出合同约定3km范围的,增运土石方1km的单价为2.4元/立方米,超运距离不足500m的按500m计算,超过500m不足1km的按1km计算,超运距离以双方认可的实际距离为准。 |
| | 2012年2月16日,鼎峰公司与中铁十局、监理公司、中铁二院达成会议纪要,主要内容为:1、业主建议设计院按原初审概算意见土石方单价34.98元/立方米进行预算编制。2、路基填方全部利用石方填筑,土方全部外弃,如施工方利用土填方,一次罚款100000元。 |
| | 《建设施工合同》签订后,鼎峰公司与中铁十局均按合同约定积极履行各自义务。中铁十局施工完成了部分路基的土石方挖填工作和部分桥涵工程,以及部分非关键工程。鼎峰公司累计向中铁十局支付款项共224232757.34元,其中:鼎峰公司委托中铁十局向第三方代付拆迁及土地补偿款共2606420元,鼎峰公司认可中铁十局曾退还300000元,鼎峰公司委托中铁十局向四家施工单位代付工程款152751662.48元,鼎峰公司向中铁十局支付工程款68574674.86元。 |
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