Full text omitted. | | 宁夏新月建筑有限公司、化某等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书 |
| | 中华人民共和国最高人民法院 |
| | 民事判决书 |
| | (2018)最高法民再183号 |
| | 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 |
| | 申诉人（一审被告，二审上诉人）：宁夏新月建筑有限公司。 |
| | 法定代表人：朱江成，该公司董事长。 |
| | 委托诉讼代理人：程德智，北京市中银（银川）律师事务所律师。 |
| | 被申诉人（一审原告，二审上诉人）：化某。 |
| | 被申诉人（一审原告，二审上诉人）：来某。 |
| | 以上二被申诉人共同委托诉讼代理人：冯和平、陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。 |
| | 申诉人宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）与被申诉人化某、来某建设工程施工合同纠纷一案，原由化某、来某向宁夏回族自治区银川市中级人民法院（以下简称银川中院）提起诉讼，该院于2014年2月24日作出(2013)银民初字第60号民事判决。化某、来某、新月公司均不服，向宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称宁夏高院）提起上诉，该院于2014年11月18日作出(2014)宁民终字第110号民事判决。新月公司不服，向本院申请再审，本院于2015年5月19日作出(2015)民申字第524号民事裁定，驳回了新月公司的再审申请。新月公司仍不服，向检察机关申请监督。最高人民检察院于2016年12月23日作出高检民监[2016]181号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年8月1日作出（2017）最高法民抗41号民事裁定书，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，最高人民检察院指派检察员蔡必峰出席法庭。新月公司委托诉讼代理人程德智，来某及化某、来某的委托诉讼代理人冯和平、陈军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 |
| | 化某、来某起诉要求新月公司支付化某、来某工程款1819087.84元及利息373372.52元（自2009年9月21日起暂计算至2013年2月1日）以及新月公司实际付款之日止的利息，以上合计2192460.35元；诉讼费由新月公司承担。化某、来某后提交书面申请变更诉讼请求为要求新月公司支付工程款1581560.81元及利息；庭审中，化某、来某变更诉讼请求为要求新月公司支付工程款1681560.81元及利息345331元，合计2026891.81元。 |
| | 原一、二审查明，2008年6月1日，宁夏玉成置业有限公司（以下简称玉成公司）的前身宁夏恒兴房地产开发有限公司与新月公司签订《建设工程施工合同》，将其开发建设的宁景花园3某、5某、7某、8某、10某、11某楼的工程承包给新月公司施工。后新月公司宋长平代表新月公司将7某楼、10某楼承包给化某、来某施工，双方未签订书面合同。化某、来某于2008年6月开始施工，于2009年10月中旬竣工验收合格。新月公司与玉成公司建设工程施工合同纠纷一案中，对“宁景花园3某、5某、7某、8某、10某、11某楼”工程造价进行了鉴定并出具工程造价司法鉴定书。其中：企业取费7某、10某楼按三类企业、三类工程计取；工程税金按3.4126%计取；能确定的工程造价中，7某楼工程造价4831674.23元，10某楼工程造价5224140.65元，共计10055814.88元，其中企业取费1587094元（7某楼745094.43元包括直接工程费169303.16元，10某楼842000.03元包括直接工程费179923.61元）。争议部分工程造价中，7某楼砌体加筋、构造柱圈梁植筋和商品砼超运距213159.20元，10某楼砌体加筋植筋和商品砼超运距268061.41元。后该案以调解结案，新月公司自愿放弃该争议部分工程款。 |
| | 2011年7月13日，新月公司以化某、来某超付工程款为由诉至银川市兴庆区人民法院（以下简称兴庆区法院），要求退还超付工程款256293.06元，兴庆区法院作出（2011）兴民初字第3618号民事判决（以下简称3618号判决），确认：化某、来某、新月公司一致认可7某、10某楼工程总造价为10055814.88元，工程款在上述价款内进行结算，新月公司欠付工程款为820887.72元（工程总造价10055814.88元－企业间接费1237867.23元－商砼款902595元－已付工程款6461236.72元－税金428426.38元－管理费204801.83元），据此兴庆区法院判决驳回了新月公司要求化某、来某退还超付工程款的诉讼请求。新月公司上诉，银川中院作出（2012）银民终字第413号民事判决（以下简称413号判决），以新月公司未提供充分证据证实一审法院认定有误；化某、来某对间接费用未提出反诉，除去间接费以外，查明化某、来某并未超领工程款为由，驳回上诉，维持原判。 |
| | 化某、来某现向银川中院提起诉讼，要求新月公司除3618号判决中确认的820887.72元工程款（该部分工程款未在本次诉讼中主张）外，还应支付有争议的砌体加筋、构造柱圈梁植筋和商品砼超运距款481220.61元以及企业间接费1237867.23元。 |
| | 涉案7某、10某楼“砌体加筋”在实际施工过程中采用的是植筋工艺施工，是否取得玉成公司同意（签证）以及本案双方当事人就此是否协商一致，双方当事人并未举证证明。鉴定书中载明的“砌体加筋、构造柱圈梁植筋的造价”为“预埋与植筋”两种不同施工工艺的造价差值，其中：7某楼造价差值为172248.13元，10某楼造价差值为224400.97元，共计396649.10元；能确定部分工程造价中已含预埋工艺施工造价。 |
| | 银川中院一审认为，因化某、来某个人不具备施工资质，故化某、来某、新月公司之间的建设工程分包合同属无效合同。鉴于工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照约定进行工程款结算。对3618号判决中已明确的新月公司欠付工程款820887.72元，各方均无异议，因化某、来某未在本案中起诉主张，该院不作处理。本案双方争议的焦点是新月公司是否应支付争议项二次加筋植筋和商品砼超运距款以及企业间接取费。化某、来某、新月公司在3618号案件中共同确认“7某、10某楼工程总造价为10055814.88元，工程款在上述价款内进行结算”，现化某、来某又主张二次加筋植筋和商品砼超运距款，该部分工程量在工程造价意见书中列为争议项内容，新月公司对该部分的工程量不认可，化某、来某也未能提交证据证实新月公司对以上图纸变更及增加部分的工程量进行过确认，故对该部分工程款不予支持。关于企业间接取费，新月公司明知化某、来某不具备建设施工资质，而将工程违法分包给化某、来某实际施工完成，对导致合同无效新月公司负有过错。新月公司虽系承包方，但未参与工程的实际施工，其在已收取相应管理费的情况下，不应再计取应由实际施工方获取的企业间接费，故对化某、来某要求企业间接费1237867.23元该院予以支持。关于工程款利息，双方认可涉案工程于2009年10月中旬竣工验收并交付，故新月公司应自2009年10月起按中国人民银行同期贷款利率5.4%承担工程款利息。判决：一、新月公司于判决生效后十日内向化某、来某支付欠付工程款1237867.23元（不包括3618号判决中已确认的820887.72元工程款）及利息（按中国人民银行同期贷款利率5.4%自2009年10月15日计算至本判决确定的给付期限）；二、驳回化某、来某的其他诉讼请求。 |
| | 新月公司、化某、来某均不服，提起上诉。新月公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回化某、来某的诉讼请求；2、诉讼费用由化某、来某负担。化某、来某上诉请求：1、请求改判增加支付7某楼、10某楼砌体加筋、构造柱圈梁植筋工程款共计396649.1元及利息；2、改判工程款利息按中国人民银行同期（三年至五年）贷款利率5.76%自2009年10月15日计算至判决确定的给付期限；3、诉讼费用由新月公司承担。 |
| | 宁夏高院二审认为，一审认定涉案工程参照合同约定支付工程价款符合相关法律规定。 |
| | 1、关于一审是否违反一事不再理原则，即是否对法院已经审理过的企业间接取费问题再行审理的问题。3618号案件系新月公司作为原告诉请化某、来某返还超支工程款的民事案件，该案中化某、来某作为被告仅针对新月公司的诉讼请求进行抗辩，兴庆区法院查明新月公司并未超支化某、来某工程款遂判决驳回新月公司的诉讼请求；413号判决维持了3618号判决；该案中，涉案工程的间接费用（主要是企业取费）及涉案工程造价鉴定中列为争议项的“砌体加筋、构造柱圈梁植筋和商品砼超运距款”等费用，当事人并未诉请。因此，一审法院受理本案并作出裁判，并不违反“一事不再理原则”，新月公司的此项上诉理由不能成立。 |
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